פסק-דין בתיק א 180/98 - פסקדין

1.      לפני תביעת נזיקין בגין ירי של חיילי צה"ל, ביום 31.5.1994 סמוך לשעה 21:00, במחנה הפליטים אל -אמערי, להלן: " המחנה", שליד העיר רמאללה, שכתוצאה ממנו נפגע התובע, להלן: " האירוע". ביום האירוע היה התובע קרוב לגיל 16 שנה.

הנתבעים אינם חולקים על העובדה כי התובע נפגע מירי חייל, אך כופרים באחריות כלפי התובע על תוצאות הירי. השאלה המכרעת היא, איפוא, כלום הוכח כי הירי בתובע היה בגדר התנהגות סבירה ומוצדקת, בנסיבות העניין. 

כתבי הטענות הראשונים - האם סדרי הדין הם הלכות שאין מורין על פיהן? 

2.      על פי הנטען בכתב התביעה, במהלך פעילות כוחות הביטחון ביום 31.5.94 או בסמוך לאותו היום, בקרבת מקום מגוריו של התובע, "נורו או נפלטו" מספר קליעים מכלי הנשק של כוחות הביטחון ואחד הקליעים או מספר קליעים שנורו כאמור, פגעו "באקראי ובשגגה" בגוף התובע וגרמו לפציעתו, להלן: " הפגיעה". על פי חוות הדעת הרפואית שצורפה לכתב התביעה התובע נפגע מיריה בודדת, בשליש התחתון של שוק רגלו השמאלית וכי "באזור הכניסה והיציאה של הכדור נגרמה פציעה נרחבת של הרקמות הרכות".

3.      התביעה נשענת על שלושה בסיסים לאחריות הנתבעים, הקבועים ב פקודת הנזיקין (נוסח חדש), להלן: " הפקודה": עוולת הרשלנות, עוולת התקיפה ועוולת היפר חובה חקוקה.

כך, נטען בכתב התביעה כי הפגיעה נגרמה עקב "אשמם המכריע או הבלעדי של הנתבעים ו/או עובדיהם ו/או שליחיהם" בכך ש"בין היתר", הפעילו כלי נשק בתוך או בסמוך לאזור מאוכלס בצפיפות, לא הקפידו על קיום נוהלי פתיחה באש ובכלל זה עשו שימוש אסור או בלתי תקין בקליעים "מסוגים שונים", לא הקפידו להימנע מפגיעה באוכלוסיה אזרחית ובכללה התובע, לא קיימו פיקוח מתאים ונאות על הפעלה ושימוש בנשק במקום ובזמן הפגיעה, לא נהגו בזהירות הנדרשת בכלי נשק, ירו בלא הבחנה או ללא הקפדה על מטרות או "כיווני אש" או ירו לעבר אזרחים תמימים ובמיוחד קטינים וצעירים, לא נהגו כשם שאדם סביר זהיר ומיומן היה נוהג בנסיבות המקרה והפרו במעשיהם או במחדליהם "חובה שבדין". לשון אחר, לשיטת ב"כ התובע, מעשי "הנתבעים ו/או עובדיהם ו/או שליחיהם", "בין היתר", מקימים לתובע עילת תביעה מכוח עוולת הרשלנות ועוולת הפרת חובה חקוקה, בהתאם לסעיפים 35-36 וסעיף 63 לפקודה. 

אעיר כי בכתב התביעה לא פורטה החובה החקוקה שעל פי הטענה, הפרו "עובדי ושלוחי" הנתבעים, פירוט המתחייב מהוראת תקנה 74(א) ל תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, להלן: " התקנות". אכן, גם אם בית המשפט יכול להסיק מטענות אחרות בכתב התביעה לאיזו הוראה בדין התכוון ב"כ התובע, אין יכולת זו פוטרת את בעל הדין מהחובה המוטלת עליו על פי לשונה הברורה של תקנה 74(א) לתקנות.

4.      בכתב התביעה העלה ב"כ התובע את הטענות הבאות:

1)       התובע אינו יודע ואף אינו יכול לדעת מה היו הסיבות שגרמו לפגיעה, שנגרמה על ידי כלי הנשק של כוחות הביטחון והאירוע מתיישב יותר עם המסקנה לפיה "עובדי הנתבעים ו/או שליחיהם" לא נקטו זהירות סבירה ובמידה זו על הנתבעים "הראיה שלא היתה התרשלות" מצידם. לשון אחר, ב"כ התובע טען לתחולתו של כלל "הדבר מעיד על עצמו", המעוגן בסעיף 41 לפקודה, שעניינה בהעברת נטל השכנוע לנתבעים.  

2)       "בנוסף ולחילופין", כלי הנשק שפגעו בתובע היוו, בנסיבות העניין, "חפץ מסוכן" שהיה בשליטת ובבעלות "הנתבעים ו/או עובדיהם ו/או שליחיהם" ובשל כך על הנתבעים "הראיה שלא היתה מצידם התרשלות" ושאין מוטלת עליהם אחריות. לשון אחר, ב"כ התובע טען לתחולת הוראה 38 לפקודה, שעניינה העברת נטל השכנוע לנתבעים. 

3)       לחילופין, " עובדי ושליחי הנתבעים" תקפו את התובע, שלא כדין והנתבעים "אישרו או אישררו" מעשיהם ומחדליהם באופן המטיל עליהם חבות כלפי התובע - סתם ולא פירש ב"כ התובע כיצד.

4)       בסיכומיו ביקש ב"כ התובע לבסס את המסקנה האחרונה בדבר אישרור המעשים, ב"עמדה שנקטו הנתבעים בתובענה זאת". לאור התוצאה אליה הגעתי לא מצאתי צורך להיכנס לפרטי הטענה בדבר אחריותם השילוחית של הנתבעים בגין עוולת התקיפה.

אשר לנזק ולפיצוי הנתבע בגינו, נטען בכתב התביעה כי בעקבות הפגיעה איבד התובע את כושר השתכרותו ותיפקודו נפגע בשיעור נכותו הרפואית "ואף בשיעור גבוה יותר". עוד נטען כי התובע נזקק ועוד יזדקק לטיפול רפואי ולאביזרי עזר וכן להוצאת כספים לאחזקתם והחלפתם, לסיוע מהזולת ולהתאמת רכבו ומקום מגוריו למגבלותיו. בהתאם לאמור, הוערכו נזקיו המיוחדים של התובע בסכום של 150,000 ש"ח ובגדר נזקיו הכלליים עתר, בין השאר, לאובדן פנסיה ופיצויי פיטורין.  

5.      אם כתב התביעה נוסח תוך אי הקפדה על הוראות התקנות, כתב ההגנה סטה מהן באופן מובהק, בעיקר בשל פירוט טענות עובדתיות חלופיות, ללא כל הצדקה ובניגוד לתקנה 72(ב) לתקנות.

אכן, הסיפא לתקנה האמורה מתירה לבעל דין לנהוג כך מקום בו הצהיר כי "העובדות כהוויתן אינן ידועות לו" ואמנם בסעיף 4 לכתב ההגנה נטען כי בעת הגשתו טרם אותרו כל המסמכים הנוגעים לעניין התביעה וטרם הושג כל המידע הרלבנטי לה. לכאורה על יסוד הצהרה זו, העלתה ב"כ הנתבעים, בסעיפים 5, 10 ו - 14 לכתב ההגנה, טענות עובדתיות הפוכות לפיהן התובע כלל לא נורה על ידי כוחות הביטחון מחד גיסא ו נורה בנסיבות הפוטרות את הנתבעים מאחריות, מאידך גיסא. זאת ועוד, בסעיף 15 לכתב ההגנה נטען כי אם תוכחנה נסיבות לפיהן בוצעו כלפי התובע מעשי תקיפה, הנתבעת מס' 2 אינה מאשררת אותם ולא התירה את ביצועם.

בנסיבות העניין, אינני מוכן לקבל את ההצהרה בכתב ההגנה בדבר אי ידיעה, כנימוק מספק להעלאת טענות עובדתיות מהופכות. כתב התביעה הוגש ביום 22.1.98 ואילו כתב ההגנה הוגש ביום 7.8.98, כ שישה חודשים שלמים לאחר הגשת כתב התביעה ובנסיבות אלה לא מצאתי נימוק של ממש לכך שכתב ההגנה לא הציג גירסה קוהרנטית מבחינה עובדתית. יתרה מזאת, עוד לפני תחילת שמיעת הראיות, בהודעה ששלחה ב"כ הנתבעים לבית המשפט ביום 3.1.01, להלן: "ההודעה" התחוור כבר כי לנתבעים גירסה עובדתית מגובשת ולפיה: "התובע נפגע שעה שאחז בקבוק בנזין ביד במטרה להצית צמיגים ולסכן בכך את חיילי צה"ל". הודעה זו נשענה על מסקנת באת-כוחם מהאמור בהעתקי יומני המבצעים שצורפו להודעה ושעל המצאתם הוריתי בהחלטתי מיום 20.12.01, ולא מצאתי כל סיבה לכך שאותה מסקנה לא שימשה ציר לגיבוש הגירסה העובדתית כבר בכתב ההגנה - האמנם לא הגיעו יומני המבצעים האמורים לידי ב"כ הנתבעים במשך שישה החודשים שחלפו בין פתיחת התובענה לבין הגשת כתב הגנתה? מסופקני. אולם, גם אם התשובה לשאלה שהעליתי שלילית היא, מדוע לא עתרה ב"כ הנתבעים לתיקון כתב ההגנה, לאור מסקנתה העובדתית כפי שמצאה ביטויה בכתב בהודעה ? על יסוד מסקנה עובדתית זו, כפי שהתחוור מאוחר יותר, הביאו הנתבעים אף את ראיותיהם וההודעה והעתקי יומני המבצעים שצורפו לה הוצגו כראיה במשפט וסומנו כ נ/5.

6.      על רקע זה, אינני סבור שיש לקבל את טענות ב"כ התובע בסיכומיו אודות שינוי חזית המחלוקת על ידי הנתבעים בשלב שמיעת הראיות. לפי טענתו "כל עוד לא ניתנה רשות לכך, הנתבעים נתפסים על הגרסה המפורשת שהוצגה בכתבי בי דין משלב הגשת כתב ההגנה ולכל אורך קדמי המשפט". אכן, זהו הכלל. עם זאת, בנסיבות העניין אין לו תחולה שכן גירסת הנתבעים בכתב ההגנה, על טענותיה העובדתיות החלופיות, לא הגדירה באופן ברור וממצה את הפלוגתאות שבמחלוקת והרי אין טענה בדבר שינוי חזית יכולה להישמע, מקום שלא גובשו פלוגתאות בכתבי הטענות. הוא הדין לעניין המסקנה שהופיעה בהודעה. אף היא לא גיבשה גירסה מפורשת שהנתבעים יכולים להיתפס עליה, לאור זאת שניתן לשלבה עם חלק מהטענות העובדתיות שהופיעו בכתב ההגנה, כפי שאבהיר להלן. משלא פעל ב"כ התובע, בשלב קדם המשפט, למצות את זכויותיו הדיוניות ולברר את הגירסה העובדתית המונחת ביסוד הגנתם של הנתבעים, אינני סבור כי הוא רשאי להיבנות מכך בשלב הסיכומים. 

7.      כאמור, על פי אחת החלופות בס' 10 ו - 14 לכתב ההגנה, הוכחש כי הפגיעה נגרמה על ידי הנתבעים. בהכחשה זו לא היה ממש מלכתחילה, הן משום שההיפוך לה השתמע במפורש מסעיף 5, המשך סעיף 14 וכן מסעיף 15 לכתב ההגנה, המפרטים טענות עובדתיות סותרות, כאמור, ללא סיבה מספקת; הן משום שזו המסקנה שיש להסיק מכך שבשלב שמיעת הראיות נזנחה הטענה האמורה והובאו על ידי ב"ב הנתבעים ראיות המלמדות כי התובע אמנם נורה על ידי כוחות הביטחון וזאת, על פי גירסת ההגנה - במהלך הפרת סדר שהתרחשה במחנה, בעקבות הריגתו של מבוקש יום קודם לכן, ועל רקע סיכון ממשי שיצר התובע לחיי החיילים שהעידו בפני. על פי אותן ראיות נורה התובע כשבידו בקבוק תבעירה שתיכנן להשליך על הכוח הצבאי שנכח ברחוב. למעשה, תשתית עובדתית זו היא שעמדה ביסוד כל טענות ההגנה שהעלו הנתבעים בסיכומיהם.

כאמור, בהבאת הראיות האמורות אין אמנם שינוי חזית, אף שאינן מתיישבות עם חלק מהגירסה העובדתית שהועלתה בכתב ההגנה, שלא ראוי היה כלל להעלותה, כפי שהועלתה. עם זאת, בסוף שמיעת הראיות אין בלבי עוד צל של ספק כי הטענה עובדתית לפיה התובע לא נורה על ידי חיילי צה"ל הועלתה בעלמא, מבלי ששימשה נימוק הגנה שיש בו ממש.