הנשיא בדימוס אל"ם (מיל') אהרון משניות
א. פסק הדין של בית משפט קמא
דיאא חסן מוחמד סמחאן (להלן: המשיב) הורשע על פי הודאתו, במסגרת הסדר טיעון פתוח, בעבירה שעניינה ירי לעבר אדם, לפי תקנה 58(א)+(ד) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, כאשר על פי הנטען בכתב האישום שבו הודה, בתחילת שנת 2007, במרכז הכפר ראס כרכר, פנה עד תביעה 2 אליו ואל עד תביעה 3, והציע להם לבצע עמו פיגוע ירי לעבר כוחות צה"ל באמצעות רובה M1 שהיה ברשותו. השניים הסכימו, וסמוך לאחר מכן יצאו שלושתם להוציא לפועל את התכנית המתוארת, כשעד תביעה 2 נושא עמו את הנשק שהיה ברשותו. בהגיעם סמוך לעמדת צה"ל, ירה עד תביעה 2 כדור אחד לעבר העמדה, בעוד המשיב ועד תביעה 3 שמשו כתצפיתנים. סמוך לאחר מכן, עזבו השלושה את המקום.
במהלך הטיעון לעונש, בשלב הסיכומים, ציינה התביעה כי נגד המשיב תלוי ועומד תנאי בר הפעלה, אשר נובע מהרשעה קודמת של המשיב בתיק יהודה 3197/03 (להלן: ההרשעה הקודמת). באותו תיק הורשע המשיב בשורה של עבירות חמורות, ובכללן עבירה של ניסיון לירי לעבר אדם, ונגזרו עליו 9 שנות מאסר, אשר שש וחצי מהן לריצוי בפועל החל מיום מעצרו, 18.2.2003, והשנתיים וחצי הנותרות על תנאי למשך 5 שנים מיום שחרורו, שלא יעבור עבירה מהעבירות שבהן הורשע. פסק הדין ניתן ביום 3.6.2005, והעבירה בתיק נשוא ערעור זה בוצעה בתחילת שנת 2007, ולכן אין ספק שהעבירה בוצעה בעת שהתנאי נגד המשיב היה בר הפעלה.
זאת ועוד, המשיב לא סיים לרצות את עונשו בגין ההרשעה הקודמת, מפני שהוא נמנה על 380 אסירים שזכו להקלה בעונשם, בהתאם להחלטה של מפקד כוחות צה"ל באזור מיום 30.5.2005. בהחלטה נאמר כי האסירים הללו ישוחררו ממאסרם עד ליום 3.6.2005, ויתר תקופת המאסר שטרם ריצו, יהפוך למאסר מותנה החל מיום השחרור, למשך 3 שנים, "שלא יעבור עבירה מהסוג שהורשע בה או שיש בה כדי לפגוע בביטחון האזור או בביטחון מדינת ישראל".
השופט הנכבד קמא התיר לתביעה להגיש בשלב הסיכומים הן את פסק הדין של ההרשעה הקודמת והן את החלטת המפקד הצבאי באזור בדבר שחרורו המוקדם של המשיב, לאחר שאפשר להגנה לטעון נגד הגשת הראיות הללו בשלב כה מאוחר של המשפט.
בסופו של דבר גזר בית המשפט על המשיב את העונשים הבאים: 1. בגין העבירה שבה הורשע 36 חודשי מאסר בפועל, החל מיום מעצרו – 25.5.2007.2. 24 חודשי מאסר על תנאי למשך 5 שנים, שלא יעבור את העבירה שבה הורשע בתיק זה.3. הפעלת מאסר על תנאי של שנתיים וחצי בגין ההרשעה הקודמת.4. הפעלת התנאי הנוסף שנובע משחרורו המוקדם של המשיב, והפיכת יתרת המאסר שטרם רוצה למאסר מותנה. בית המשפט קבע כי בעניינו של המשיב מדובר ב-51 חודשי מאסר שהפכו למאסר מותנה.
המניין המצטבר של כלל חודשי המאסר שנגזרו על המשיב, לפי חישובו של השופט הנכבד קמא, הוא אפוא 117 חודשי מאסר (36+30+51), ובית המשפט קבע כי חלק מחודשי המאסר המותנים ירוצו בחופף למאסרו, באופן שבסך הכול ירצה המשיב 8 שנות מאסר החל מיום מעצרו. משמעות הדברים היא כי מכלל תקופות המאסר המותנה, הופעלו כנגד המשיב 60 חודשי מאסר - שהם 5 שנות מאסר - במצטבר למאסרו, ואילו 21 חודשי המאסר הנותרים הופעלו בחופף למאסרו.
ב. הערעורים שני הצדדים ערערו על גזר הדין של בית משפט קמא. מטבע הדברים, התביעה ערערה על קולת העונש ועתרה להחמרתו, ואילו ההגנה ערערה על חומרת העונש ועתרה להקלתו. לטענת התביעה, כאשר מפעילים עונש מותנה שנובע מהקלה בעונש, חובה על פי דין להפעילו במצטבר, וחזקה שכך נהג בית משפט קמא. מכאן שהתנאי שהופעל נגד המשיב בגין ההרשעה הקודמת הופעל ברובו בחופף, בניגוד לכלל כי יש להפעיל מאסר מותנה במצטבר לעונש שנגזר בגין ההרשעה החדשה, וכי הפעלת תנאי בחפיפה לעונש אחר, מחייבת הנמקה של בית המשפט, שלא ניתנה בתיק שלפנינו.
לעומת זאת, ההגנה טוענת כי בית משפט קמא קמא טעה כאשר החליט לקבל כראיה את מסמך ההחלטה בדבר שחרורו המוקדם של המשיב, מבלי שעצם מתן ההחלטה של מפקד כוחות צה"ל באזור הוכחה כראוי. לטענת הסנגור יש להבחין בין חוק שאינו זקוק לראיה, ובין ההחלטה האמורה שכמוה כהחלטה פנימית שיש להוכיחה. הסנגור הוסיף וטען כי המשיב לא חתם על ההצהרה שצורפה להחלטת מפקד כוחות צה"ל באזור, ולכן כלל לא ידע שיתרת העונש שטרם רוצה הופכת לעונש מותנה, ובנסיבות אלה לא ניתן להפעיל את העונש המותנה. עוד טען הסנגור כי העונש שנגזר על המשיב מחמיר עמו יתר על המידה, וחורג מרמת הענישה המקובלת בעבירות מסוג זה.
ג. דיון
לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהמשיב לא סיים לרצות את העונש של שש וחצי שנות מאסר לריצוי בפועל שנגזר עליו בגין ההרשעה הקודמת, וכי שוחרר ממאסרו בטרם עת, כעבור כשנתיים ושלושה חודשים, בלא שריצה את יתרת העונש. התביעה טוענת כי שחרורו המוקדם של המשיב נובע מהחלטתו של מפקד כוחות צה"ל באזור להקל בעונשו, שהוגשה לבית המשפט במהלך הטיעון לעונש. בהחלטה זו, מיום 30.5.2005, החליט המפקד להקל בעונשם של 380 אסירים, בהתאם לרשימה שצורפה להחלטה, אשר המשיב כלול בה (בשורה 238). לא מצאתי בדברי הסנגור הסבר אחר שיכול להניח את הדעת, בדבר נסיבות שחרורו של המשיב ממאסרו בטרם עת.
החלטה מעין זו של מפקד כוחות צה"ל באזור היא חלק מתחיקת הביטחון, כעולה מסעיף 1(39) לצו בדבר פרשנות [נוסח משולב](יהודה והשומרון)(מס' 1729), התשע"ד – 2013, אשר נאמר בו כי המושג "תחיקת ביטחון" כולל בין היתר "מנשר, צו, הודעה, מודעה, דרישה, רישיון, מינוי, או כל מסמך אחר, שניתנו על ידי מפקד כוחות צה"ל באזור", ולפי סעיף 9ג לצו האמור "כל דין ותחיקת ביטחון הם מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, אם אין הוראה אחרת משתמעת". סעיף זה נוסף בתיקון מס' 9 לצו בדבר פרשנות, שנחתם ביום 16.2.2009, קודם למועד הדיון בבית משפט קמא שהתקיים ביום 22.6.2010, ולכן בעת הגשת ההחלטה בדבר הקלה בעונש לבית המשפט, מעמדה היה כדבר חקיקה שהוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה.
זאת ועוד, על פני הדברים, החלטתו של מפקד כוחות צה"ל באזור מהווה "רשומה מוסדית" בהתאם לסעיף 35 לפקודת הראיות, ולכן גם מטעם זה היא מהווה ראיה קבילה לאמיתות תוכנה גם במשפט פלילי, בהתאם לאמור בסעיף 36 לפקודת הראיות. בנסיבות אלה, צדק השופט הנכבד קמא כאשר התיר לתביעה להגיש את ההחלטה האמורה, לאחר שאפשר להגנה לטעון טענותיה בעניין זה, ויש לתת להחלטה זו משקל ראייתי מלא.
אשר לטענה בדבר אי חתימתו של המשיב על ההתחייבות שצורפה להחלטה בדבר הקלה בעונש, נקבעה כבר הלכה בבית משפט זה בתיק ע' 2418/06 מחמד נצר אל דין צאלח מלח נ' התובע הצבאי (פורסם בנבו, 10.7.2006), כי הקלה בעונש מעין זו, היא מעשה חד צדדי של מפקד כוחות צה"ל באזור, וכי מי שזכה להקלה בעונשו במסגרת זו, כפוף לתנאים ולמגבלות של אותה הקלה בעונש, בין אם חתם במפורש על התחייבות מתאימה ובין אם לאו.
כך מתחייב גם מהגיונם של דברים, והסנגור לא יכול לאחוז במקל משני קצותיו: מצד אחד לטעון שההחלטה של מפקד כוחות צה"ל באזור הייתה תקפה לעצם שחרורו המוקדם של המשיב ממאסרו, ומצד שני לטעון כי אין תוקף לתנאי שבו הותנה השחרור בהיעדר חתימה על המשיב על התחייבות מתאימה, שהרי אם אכן המשיב לא חתם על ההתחייבות, מתבקשת המסקנה כי מלכתחילה שחרורו לא היה כדין, ולכן נותרת בתוקפה פקודת המאסר הראשונית שהוצאה נגד המשיב.
זאת ועוד, נפסק כבר בעבר בבית משפט זה ביחס לטענה דומה, כי קיימת חזקת תקינות פעולות המנהל, וכי יש "... מקום להעמיד את רשויות הכליאה על חזקתן, שפעלו בהתאם לצו של המפקד הצבאי, ווידאו שכל מי שהשתחרר במסגרת אותה מחווה, אכן חתם על מסמך ההתחייבות, על כל המשתמע מכך...", ראו עד"י 3347/09 מוחמד עבד אלחפיד מחמד חאלד נ' התביעה הצבאית (פורסם בנבו, 9.12.2009). לכן, עצם שחרורו המוקדם של המשיב, יש בו כדי לבסס חזקה כי המשיב חתם על ההתחייבות שהייתה תנאי לשחרור, וההגנה לא הצליחה לערער את תוקפה של החזקה.