ע"ח 12516-05-14 אטינגר נ' מדינת ישראל - פסקדין

1.ערר על החלטת בית משפט השלום בירושלים, כב' השופט א. קורנהאוזר (בתיק בע"ח 9134-10-13), מיום 1.5.14.

2.נגד העורר הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של הפרת הוראה חוקית לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין, תשל"ז–1977 (להלן: "החוק") בהתאם לעובדות כתב האישום, הוצא נגד העורר על ידי מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (להלן בהתאמה: "האלוף" ו"האזור") צו האוסר עליו לשהות באזור למשך שלושה חודשים מיום הוצאתו (להלן צו האלוף). הצו נמסר לעורר ביום 22.9.11 וביום 18.10.11 הפר אותו, בכך ששהה בצומת עופרה שבאזור.

3.העורר עתר, במסגרת בקשה לעיון בחומר החקירה, לקבל חומר הנוגע לשני נושאים: מכלול החומר העובדתי והמשפטי עליו הסתמך האלוף בהוציאו את הצו; כל חומר חקירה או חומר מודיעיני שבכוחו לבסס את הטענה שבתקופה הרלוונטית התגורר העורר במאחז רמת מגרון. זאת בשל הטענה שהצו שהוצא נגדו אינו חל על תושב קבע באזור לפי סעיף 318(ד) לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה ושומרון) (מס' 1651), תש"ע – 2009 (להלן: "צו בדה"ב").

4.העורר טען, כי על מנת לבחון אם נפל פגם בהוצאת הצו ומהי עוצמתו, יש לאפשר לו לבחון את התשתית על בסיסה הוצא הצו. בנוסף טען, כי מקום מגורי הקבע שלו היא שאלה העומדת בלב טענת ההגנה, לאור האמור בסעיף 318(ד) הנ"ל. המשיבה טענה, כי אין מקום להתיר לעורר תקיפה מנהלית עקיפה של הצו במסגרת ההליך הפלילי, מקום בו הוא נמנע מתקיפתו הישירה בהליך מתאים. בנוסף, נטען, כי מקום מגוריו של העורר אינו רלוונטי לנוכח האמור בצו האלוף, וכן כי העורר רשום במרשם האוכלוסין כתושב ירושלים.

החלטת בית המשפט קמא

5.בית המשפט קמא בהחלטתו בחן תחילה אם הבקשה ראויה להידון במסלול שנקבע לפי סעיף 74 לחסד"פ ולא במסלול של סעיף 108 לאותו חוק. בעניין זה ציין כי מאחר והמשיבה בחרה שלא להעלות את הטענה, החליט שגדר הדיון ימשיך במסגרת עליה הסכימו הצדדים.

6.באשר לדרישה לגלות את כל החומר העובדתי עליו הסתמך צו האלוף, קבע בית המשפט כי אותו חומר התבקש לצורך תקיפתו העקיפה של הצו במסגרת ההליך הפלילי. לפיכך, יש לבחון תחילה, לצורך בחינת הרלוונטיות של החומר המבוקש להגנת הנאשם, אם הוא אכן רשאי לפעול בדרך זו. תשובתו של בית המשפט לאותה שאלה, הייתה כי הדרך הנכונה לתקוף את חוקיות הצו היא בתקיפה ישירה לפי קביעתו. מתן אפשרות לתקיפה עקיפה יסכל את תכלית הצו ויגרום לערעור הסדר הציבורי, יפגע בשלום הציבור ואף עלול לסכן חיי אדם. בית המשפט ציין, כי צו ההגבלה הינו צו אישי המכוון אל העורר בלבד ולפיכך דורש האינטרס הציבורי, כי טענות בדבר חוקיותו יעלו רק בדרך של תקיפה ישירה. על פי קביעת בית המשפט קמא, קיים אמנם פתח צר מסוים לתקיפה עקיפה, אולם פתח זה מתייחס לתקיפת עצם הסמכות להורות על מתן הצו, במובחן מאופן הפעלתה. בהסתמך על קביעה זו, ציין בית המשפט כי עצם סמכותו של האלוף להורות על מתן הצו, אינה שנויה במחלוקת ולפיכך החומר המתבקש רלוונטי, למעשה, רק לצורך התקיפה העקיפה של אופן הפעלת הסמכות, ובאין אפשרות להעלות טענה כזו במסגרת ההליך הפלילי, אין לו רלוונטיות לצורך הגנת הנאשם.

7.עוד ציין, כי אף אם בכוונת העורר לתקוף את הצו תקיפה עקיפה, טענה שנטען בחוסר סמכות, לא הובהר כיצד יש בחומר המבוקש כדי לענות על מקור הסמכות. בעניין זה הודגש כי החומר שנתבקש נועד לתקוף את תוכן הפעלת שיקול דעתו של האלוף ולמצער, את אופן הפעלת הסמכות והשגה מעין זו צריכה להיעשות בדרך של תקיפה ישירה.

8.באשר לחומר שהתבקש בשאלת מקום מגורי המבקש נאמר, כי גם בעניין זה הכוונה לתקוף את הצו לא לעניין עצם סמכותו של ההליך, אלא לגבי אופן הפעלת הסמכות וגם כאן אין מקום להעלות את הטענה במסגרת תקיפה עקיפה של הצו. לא זו אף זו, בית המשפט ציין כי בכתב האישום נאמר במפורש שהצו נגד העורר ניתן מתוקף סעיף 296(א)(1) לצו בדה"ב, המסמיך את האלוף להרחיק כל אדם מתחומי איו"ש ללא סייג של תושבות קבע במקום כלשהו. בצו גופו, לא צויינה במפורש ההוראה המסמיכה בה נעשה שימוש ומכאן שהבקשה אינה מתייחסת לעובדות כתב האישום. עוד צויין, כי כתובתו הרשומה של העורר במערכת הרישום המשטרתי הינה ירושלים וזו גם הכתובת שנמסרה במהלך חקירתו במשטרה. לפיכך, הטיעון לפיו התגורר ביצהר ובגדרון אינה נשענת על בדל ראיה ויוצרת תחושה שהכוונה לצאת ל"מסע דיג" שאין להתירו.