ע"א 2124/12, 5203/12

השופט י' עמית:

           עניינם של שני הערעורים המאוחדים שבפנינו בהולדה בעוולה.

רקע עובדתי

1.        המשיבה 2 בע"א 2124/12, שהיא המערערת 1 בע"א 5203/12 (להלן: האם), בת 24 בהריונה הראשון, החלה להיות מטופלת אצל המערער 2 (להלן: ד"ר זר) ביום 13.9.1994, בשבוע ה-13 להריונה. ד"ר זר שלח את האם למספר בדיקות אולטרה סאונד וסקירת מערכות וכן לבדיקות נוספות שלא העלו דבר, כמו בדיקת תבחין משולש לקביעת רמת סיכון לתסמונת דאון ומומים נוספים. גם המשיב 3 בע"א 2124/12, שהוא המערער 2 בע"א 5203/12 (להלן: האב), ביצע בדיקת טיי-זקס שנמצאה תקינה.

           ביום 25.3.1995 נולדה המשיבה 1 בע"א 2124/12 (להלן: הילדה) בלידה רגילה בשבוע ה-41 להריון במשקל 3.190 גרם. בסביבות גיל שנה ההורים שמו לב לאיחור בהתפתחות הילדה, וביום 1.1.1997 הילדה אובחנה בבית החולים שניידר כסובלת מתסמונת ה-X השביר. כתוצאה מתסמונת גנטית זו סובלת הילדה מפיגור שכלי.

           נספר לקורא כי תסמונת ה-X השביר היא אחת התסמונות הנפוצות באוכלוסיה ללא הבדל במוצא האתני, ומהווה הגורם השני בשכיחותו אחרי תסמונת דאון לפיגור שכלי. המדובר במוטציה בגן המצוי על הזרוע הארוכה של כרומוזום X. החולים נולדים רק לנשאיות, והמוטציה באה לידי ביטוי בריבוי חזרות של שלישיית נוקליאוטידים (CGG) על אזור מסויים ברצף ה-DNA. כאשר קיימות פחות מ-55 חזרות לשלישיה, המצב תקין. בין 200-55 חזרות קיים סיכון כי אצל הילוד תתגלה המוטציה המלאה (קדם-מוטציה), ומעל 200 חזרות מדובר במוטציה מלאה אשר יכולה (אך לא בהכרח) לגרום לפיגור שכלי ולאוטיזים. ריבוי החזרות מועבר מהאם לצאצאים ועולה ומחמיר מדור לדור בשושלת המשפחתית, כפי שאכן קרה במקרה דנן – אצל הילדה נמצאה מוטציה מלאה עם ממוצע של 1000 חזרות, אצל האם נמצאו 700-460 חזרות, ואצל הסבתא נמצאו 65-29 חזרות. הגן למחלה נתגלה בשנת 1991 ובבדיקת דם חד-פעמית ניתן לאתר אם האם היא נשאית של הגן.

2.        המשיבים הגישו תביעה כנגד ד"ר זר וקופת חולים (להלן ביחד: המערערים), שבמסגרתה נעשה מעקב ההריון. נטען כי היה על ד"ר זר להפנות את האם לבדיקת נשאות ל-X שביר, ולמצער, ליידע אותה על האפשרות לבצע בדיקה כאמור.

           אין מחלוקת בין הצדדים כי אילו ההורים היו יודעים אודות הבדיקה, האם הייתה מבצעת את הבדיקה; כי אם הבדיקה הייתה מבוצעת, יש להניח כי המוטציה הייתה מתגלית אצל האם; כי אילו המוטציה הייתה מתגלית הייתה נערכת בדיקת מי שפיר שהייתה מגלה כי העובר נושא את המוטציה במספר חזרות גבוה; כי במקרה כזה ועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת הפסקת ההריון; וכי האם הייתה מבצעת את ההפלה, כפי שאכן עשתה בהריון שלישי כאשר התגלה שהעובר נושא את המוטציה.

           המחלוקת בשאלת האחריות התמקדה אפוא בשאלה אם היה על ד"ר זר לשלוח את האם לבדיקה, או לגלות את אוזנה לגבי האפשרות לבצע את הבדיקה. בית משפט קמא פיצל את הדיון בין שאלת האחריות לשאלת הנזק ואסקור להלן, בתמצית, את מסקנותיו בפסק דינו.

החלטת בית משפט קמא בשאלת האחריות