20. בעת בחינת מדיניות הענישה הנהוגה עמד בית הדין קמא על ההחמרה המשמעותית שחלה בשנים האחרונות בענישה בעבירות מין. בית הדין נדרש לפסיקת בית המשפט העליון, הגם שבחלקם, כפי שציין, המדובר במקרים חמורים יותר מעניינו של המערער (ע"פ 2192/23 פלוני נ' מדינת ישראל (27.6.2024); רע"פ 70665-11-24 פלוני נ' מדינת ישראל (8.12.2024); ע"פ 5117/05 פלוני נ' מדינת ישראל (27.12.2006); רע"פ 702/13 אזולאי נ' מדינת ישראל (4.2.2013); ע"פ 5527/07 פלוני נ' מדינת ישראל (24.10.2007); רע"פ 913/14 מוצאפי נ' מדינת ישראל (6.4.2014)), וכן לפסיקה של בתי הדין הצבאיים המחוזיים, משבואר כי מקרים דומים שנדונו בפסיקה הצבאית הסתיימו בהסדרי טיעון (עורף (מחוזי) 30/21 התובע הצבאי נ' רס"ן אנקרי (2023) שם הושת עונש של 340 ימי מאסר בפועל על קצין בדרגת רס"ן שהורשע בביצוע עבירות של מעשים מגונים, בעילה ומעשה סדום, בהסכמה תוך ניצול מרות, בחיילת ששירתה תחת פיקודו, וכן עבירות של הטרדה מינית של שתי קצינות נוספות, מטכ"ל (מחוזי) 428/20 התובע הצבאי נ' רס"ר זביחי (2021), שם הושת עונש של 12 חודשי מאסר בפועל על נגד בדרגת רס"ר שהורשע בבעילה אסורה בהסכמה, במספר הזדמנויות של פקודתו, חיילת בדרגת רב"ט; וכן, גם תיק מיוחד (מחוזי) 6/16 התובע הצבאי נ' תא"ל בוכריס (2017), שם ניתן עיקר המשקל להורדה בדרגה של קצין בכיר, ללא רכיב של מאסר בפועל, בשל שיקולים ראייתיים וחלוף זמן משמעותי).
-
לאור כלל האמור, נקבע מתחם עונש הולם באשר לעבירות שבוצעו כלפי סמ"ר ק' בטווח שבין 7 ל-14 חודשי מאסר בפועל. ביחס לסמ"ר ר' בואר כי אף שהמעשים סווגו כאירוע עברייני אחד, הרי שיש ליתן משקל למספר המעשים ולחומרתם בקביעת המתחם. לאור האמור, בשים לב למידת ההסלמה במעשיו של המערער, ומתוך התחשבות בנזקים המשמעותיים שנגרמו לסמ"ר ר', כמפורט לעיל - נקבע מתחם עונש הולם בטווח שבין 13 ל-26 חודשי מאסר בפועל.
-
בעת קביעת מידתו של עונש המאסר נדחתה עתירת ההגנה לחרוג לקולה, משיקולי שיקום, ממתחמי העונש ההולם. בית הדין בירך על מאמציו של המערער לתקן את דרכיו, אך עמד על כך שמן הראיות שהובאו לפניו עלה כי לפני המערער כברת דרך ארוכה להשלמת ההליך הטיפולי, ומכל מקום, קיים קושי להתייחס לפוטנציאל השיקום לנוכח בקשתו המאוחרת לחזור בו מהודאתו. נקבע כי בנסיבות, כאשר נשקפת מן המערער מסוכנות מינית נמוכה-בינונית והוא אינו מבין עד תום את גורמי הסיכון ואת מצבי הסיכון, הרי שלא זו בלבד שאין מקום לחרוג ממתחם העונש ההולם, אלא אף יש מקום להחמרה מסוימת בתוך המתחם, מטעמי הרתעת היחיד. כן סבר בית הדין כי יש לקבוע את העונש בהלימה לכך שהמערער נותן את הדין בגין אירועים שונים המערבים שתי נפגעות עבירה שונות.
-
לצד זאת שקל בית הדין קמא את נסיבותיו האישיות של המערער; את עברו הנקי והשתייכותו למשפחה נורמטיבית; את שירותו המועיל והתורם בצה"ל, לרבות בתפקידים תובעניים תוך שזכה כאמור להערכת מפקדיו ופקודיו; את סיום השירות הצבאי בעקבות פציעה במהלך פעילות מבצעית, תוך שהותאמו לו אחוזי נכות; את התנצלותו בפני נפגעות העבירה, הודאתו באשמה והחיסכון בזמן השיפוטי, תוך ויתור על שמיעת עדויותיהן של נפגעות העבירה. לאור כל האמור הוחלט להעמיד את עונשו הכולל של המערער על 22 חודשי מאסר בפועל.
טענות הצדדים בערעור
-
כאמור, עתירתה המרכזית של ההגנה, היא להתערב בהחלטת בית הדין קמא שלא לאפשר למערער לחזור בו מהודאתו. נטען, כי המערער מביע רצון כן ואמיתי להביא לחשיפת האמת העובדתית, וכי הודה בין השאר "בדברים שלשיטתו לא היו ולא נבראו" בעקבות הליך הגישור הממושך והרצון שהביע שלא לנהל משפט ארוך ומייגע. נטען עוד, כי יש להתחשב גם בכך שבקשתו של המערער לחזור בו מההודאה הוגשה לפני שניתן גזר הדין והסתיים הדיון (ע"פ 178/23 אבו מוך נ' מדינת ישראל (15.6.2023)).
-
ההגנה הבהירה כי מקורה של הבקשה לחזרה מהודאה אינה באכזבת המערער מעתירת התביעה לעונש של מאסר ממושך, שכן כבר בהליך הגישור הובהר כי זו תהא עתירת התביעה, אלא להפרת ההסכמות (כנטען) על ידי התביעה, ביחס לטיעוניה בנוגע לנסיבות ביצוע העבירה, מבלי שניתנה למערער אפשרות להציג ראיות מטעמו שיש בהן, לשיטת ההגנה, כדי להעמיד דברים על דיוקם.
-
הוטעם כי המערער מוכן לקחת את הסיכון להיות מורשע בעבירות החמורות יותר, שיוחסו לו בכתב האישום המקורי. עם זאת, לשאלתנו, מסרה ההגנה כי אין בכוונת המערער לחזור בו מן ההודאה בעבירות הכלולות בכתב האישום המתוקן, אלא בקשתו היא להציג פירוט ביחס למעשים, שיהיה בו "לצבוע" באופן שונה את הטענה לניצול המרות בשירות. לעניין זה, נטען כי המערער הסכים להודות בכתב האישום המתוקן מתוך הנחה כי יתאפשר לו להגיש ראיות המלמדות על אופייה ההדדי והמוסכם של מערכת היחסים בינו לבין סמ"ר ר' הנחה זו, אף אם הייתה מוטעית, נעוצה בשיקול דעתו המקצועי של הסניגור, והמערער אינו אמור להינזק מכך. בד בבד, ועל אף האמירה כי המערער אינו חוזר בו מן ההודאה בעבירות, טענה ההגנה כי המערער לא היה מודע, "בזמן אמת", כי הסכמתן של הנפגעות נעוצה בניצול מרותו עליהן. בהקשר זה, הפנתה ההגנה לדבריו של המערער למעריכת המסוכנות שמהם ניתן ללמוד, לשיטתה, כי המערער הבין רק בדיעבד את מידת הפסול שבמעשים ואת ניצול המרות הכרוך בהם.
-
עתירת ההגנה החלופית כוונה כנגד החלטת בית הדין קמא שלא לקבל ראיות מטעמה בשלב שלאחר הכרעת הדין, בהתאם לסעיף 40י(ב)(2) לחוק העונשין. נטען כי סעיף זה מקנה שיקול דעת לערכאה השיפוטית לאפשר הגשת ראיות נוספות כאשר לא הייתה אפשרות להציגן בשלב בירור האשמה או על מנת למנוע עיוות דין, ולפיכך, קביעת בית הדין קמא כי לא יוגשו מנוגדת לדין.
-
ההגנה ציינה גם, כי הניחה, בעקבות מהלך הדברים בהליך הגישור, כי התנגדות התביעה להגשת הראיות הנוספות תהיה עניינית ולגופן של ראיות, ובהיבט זה, כנטען, חזרה בה התביעה מן ההסכמות שהושגו במהלך הגישור. נטען, כי ככל שסיכום הדברים עם התביעה לאחר הגישור היה מועלה על הכתב, ההגנה הייתה מדייקת גם עניין זה והדברים היו מתלבנים עוד בטרם מסירת ההודאה בבית הדין.
-
ההגנה סבורה, כי אי קבלת הראיות הנוספות בדבר טיבו ההדדי של הקשר בין המערער לסמ"ר ר', הוביל לעיוות דין משמעותי שבו הוצגה רק תמונה חלקית של נסיבות ביצוע העבירות, באופן שהוביל להחמרה בלתי מוצדקת בעונשו של המערער. לפיכך עתרה להשיב את הדיון לערכאה הראשונה, לדיון לפני הרכב אחר, לשם הגשת הראיות האמורות ובחינה מחודשת של עונשו של המערער. לחלופין התבקשנו אנחנו לקבל את הראיות כאמור, בשלב הדיון בערעור.
-
לחלופי חלופין, עתרה ההגנה להתערב במתחמי העונש ההולם שנקבעו ולהקל בעונשו של המערער, במידה ניכרת. טענתה העיקרית של ההגנה בהקשר זה היא כי העונש שהוטל על המערער אינו עולה בקנה אחד עם מדיניות הענישה הנהוגה. ההגנה הפנתה לפסיקת בית המשפט העליון ופסיקת בתי הדין הצבאיים המחוזיים, שעליה נסמך בית הדין קמא, תוך שהיא מאבחנת את המקרים החמורים יותר. כן הפנתה לפסיקת בית המשפט העליון בע"פ 1697/19 פלוני נ' מדינת ישראל (16.7.2019) ובע"פ 5453/16 פלוני נ' מדינת ישראל (4.7.2017) וביקשה ללמוד מפסיקה זו על מדיניות הענישה הנהוגה.
-
ההגנה הדגישה כי בסופו של דבר, המערער הורשע בעבירות מסוג עוון, ועמדה על פערי הגיל והדרגות המצומצמים בין המערער לנפגעות העבירה, ועל היבטי ההדדיות במערכת היחסים בין המערער לסמ"ר ר' (למשל באירוע שבו הצטרפה מרצונה לאקט המיני של המערער עם סמ"ר ט'). נטען גם כי לא היה מקום לתת משקל כה רב לתפקידו של המערער כמ"פ, תוך שהודגש כי המערער לא היה אחראי על תנאי השירות של סמ"ר ק' וממילא היא לא הייתה מתמנה לתפקיד הרס"פ, לנוכח תנאי השירות שלה. בואר עוד, כי ההחלטה על מינוי הרס"פ לא הייתה נתונה רק בידיו של המערער. עוד סברה ההגנה כי לא היה מקום ליתן משקל לשיקולי ההרתעה וכי ראוי היה לקבוע את עונש המאסר בהתחשב בסיפם התחתון של מתחמי העונש ההולם. זאת בהתחשב בנסיבותיו האישיות של המערער, בהודאתו באשמות, בהליך הטיפולי שהוא עובר ואף בתמהיל העונש הכולל ובסכום הפיצויים.
-
מנגד טענה התביעה, כי אין מקום להתערב בפסק הדין של בית הדין קמא וכי יש לדחות את הערעור, על כל חלקיו.
-
בכל הנוגע לבקשות להתיר למערער לחזור בו מן ההודאה או לאשר קבלת ראיות נוספות בשלב העונש, אישרה התביעה כי אכן נפל פגם בכך שהסדר הטיעון בין הצדדים לא הועלה על הכתב ונחתם. לצד זאת נטען, כי התביעה הבהירה בהליך הגישור ובמהלך המשא ומתן שבעקבותיו, כי תתנגד להגשת כל ראיה מתיק החקירה וכי העובדות המוסכמות בין הצדדים יפורטו אך ורק במסגרת כתב האישום המתוקן ובפרטים הנוספים. הוטעם כי הליך הגישור היה ממושך וכלל עבודה רבה ומשותפת של הצדדים עד לגיבוש מסכת עובדתית מוסכמת. גם בהמשך, התנהל בין הצדדים משא ומתן ממושך באשר לאופן ניסוחו של כתב האישום המתוקן. עוד הפנתה התביעה לעיתוי הגשת הבקשה לחזרה מהודאה, כחצי שנה לאחר ההודאה באשמה והכרעת הדין שבעקבותיה. לשיטתה, בקשת ההגנה לחזור בה מההודאה אינה אלא פעולה מחושבת של המערער, אשר ביקש בתחילה ליהנות מיתרונות ההגעה להסדר הטיעון אולם התאכזב מכך שלא התאפשר לו להגיש ראיות נוספות וחשש מעתירת התביעה לעונש.
-
בהמשך לכך, שבה התביעה גם על התנגדותה להגשת ראיות נוספות לעונש. נטען בהקשר זה, כי הבקשה חותרת תחת הליך הגישור, שהרי הראיות היו ברשותה של ההגנה באותה עת ומכל מקום, הן משקפות תמונה חלקית ומגמתית ו"סותרות חזיתית את העובדות המוסכמות".
-
לבסוף עתרה התביעה, שלא להתערב במידת העונש שהושת על המערער. נטען, כי את מידת ניצול המרות יש לבחון ביחס לתפקידו ומעמדו המשמעותי של המערער כמפקד פלוגה ביחידת שדה, ומכאן שאין ליתן משקל רב להעדרם של פערי גיל בינו לבין הנפגעות. התביעה טענה כי המערער ניצל את מעמדו מול שתי נפגעות העבירה באופן שיטתי ומתמשך, ופגע בהן באופן קשה, ומשכך היא סבורה כי מידת הפגיעה בערכים המוגנים היא רבה. לבסוף הפנתה התביעה למגמת ההחמרה בעבירות מין בכלל ובמערכת הצבאית בפרט, על רקע חשיבותו של השירות המשותף וההגנה על המשרתים, בוודאי כאשר עסקינן במפקדים המנצלים את מעמדם, וביקשה לראות את עניינו של המערער כחמור יותר מן העניינים שנדונו עד כה בפסיקה הצבאית.
דיון והכרעה
בקשת המערער לבטל את הרשעתו ולחזור בו מן ההודיה
-
על פי הדין, רשאי נאשם לבקש לחזור בו מהודייתו בכל שלב של המשפט, ולערכאה השיפוטית נתונה הסמכות להתיר לו לעשות כן, כאשר מתקיימים "נימוקים מיוחדים", המצדיקים את ביטול הכרעת הדין וחידוש הדיון (ראו סעיף 153 לחוק סדר הדין הפלילי). יש לציין כי סעיף 357 לחוק השיפוט הצבאי מאפשר להתיר לנאשם לחזור בו מתשובתו לאישום עד לשלב הכרעת הדין, אך נפסק כי יש לפעול בעניין זה בהתאם לעיקרון ההרמוניה הנורמטיבית, על פי הדין הכללי (ראו ע/6/10 טור' דוידוב נ' התובע הצבאי הראשי (2010)). "נימוקים מיוחדים" בעניין זה, פורשו בפסיקה כ"נסיבות חריגות, בהתקיים פסול בהודיה עקב פגם ברצונו החופשי ובהבנתו של הנאשם את משמעות הודייתו, או אם ההודיה הושגה שלא כדין באופן המצדיק פסילתה" (ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל (25.12.2002); וראו גם: ע"פ 2812/23 ג'אבר נ' מדינת ישראל (18.8.24); ע"פ 3371/17 כהן נ' מדינת ישראל (3.7.2018); ע"פ 3633/21 פלוני נ' מדינת ישראל (9.11.2022); ע"פ 2649/21 סילברה נ' מדינת ישראל (19.2.2023)).
-
בחינת ההלכה הפסוקה כמפורט לעיל, מעלה כי ישנן שלוש עילות מרכזיות שעשויות לבסס החלטה להתיר לנאשם לחזור בו מהודאתו: כאשר התקיים פגם ברצונו החופשי של הנאשם במתן ההודאה; כאשר קיים כשל חמור בייצוג המשפטי שניתן לנאשם, אשר עשוי לנבוע ממחדלים קשים של הסניגור; או מקום שבו קיים לנאשם רצון כן להביא לחשיפת האמת העובדתית. הנטל להוכחת העילה רובץ על כתפיו של הנאשם (ראו: ע"פ 5622/03 פלוני נ' מדינת ישראל (19.1.2004); ע"פ 2840/23 קוטובסקי נ' מדינת ישראל, (6.6.2023); ע"פ 5067/23 דיין נ' מדינת ישראל (12.7.2023)).
-
נפסק גם, כי יש לבחון מהו המניע לבקשה - האם יש לנאשם רצון כן ואמיתי להוכיח את חפותו ולחזור בו מהודאת שווא שמסר, או שמדובר ב"תכסיס טקטי" שנועד להשגת תועלת משפטית כלשהי (ע"פ 5373/23 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (10.10.24)). מבחן עזר משמעותי לעניין זה עניינו בעיתוי שבו מבקש הנאשם לחזור בו מהודאתו (ראו: ע"פ 6349/11 שניידר נ' מדינת ישראל (10.6.2013)). ככלל, בשלב שלפני מתן גזר הדין תגבר הנטייה לאפשר לנאשם לחזור בו מהודייתו, ככל שמתקיימת אחת משלוש העילות דלעיל, אולם גם בשלב זה אין להיעתר לבקשה בנקל ויש לבחון את כלל הנסיבות הדרושות לעניין, שכן תיתכן "תכסיסנות" מצד נאשם גם טרם מתן גזר הדין, למשל, כאשר הסכים להסדר טיעון והתחרט (ע"פ 5373/23 פלוני לעיל, פסקה 13).
-
בהקשר זה הוטעם, כי יש לעמוד באופן דווקני עוד יותר על העילות שנקבעו לבחינת ההצדקה לחזרה מהודיה, כאשר נאשם מודה במסגרת הסדר טיעון שהושג לאחר הליך גישור (ע"פ 5373/23 פלוני לעיל, פסקה 20), וזאת בשים לב לחשיבותו של מוסד הגישור לקיצור ולייעול ההליך הפלילי (בש"פ 4677/23 מדינת ישראל נ' אבו נימר, פסקה 11 (20.7.2022); וראו: עמי קובו "הגישור הפלילי" המשפט כד 301, 335-331 (התשע"ח); וע"פ 5373/23 פלוני לעיל, פסקה 20).
-
ביישום לענייננו - לאחר שמיעת טיעוני הצדדים ובחינת ההליך שנערך בבית הדין קמא, מצאנו כי אין להתערב בהחלטתו של בית הדין קמא לדחות את בקשת המערער לחזור בו מהודייתו. בחינת התמונה הכוללת מלמדת כי אף אחת מן העילות שנקבעו בהלכה הפסוקה אינה מתקיימת בענייננו. המערער, אשר היה מיוצג על ידי סניגור מקצועי ומנוסה, השתתף בהליך גישור ממושך, שהשתרע על פני חודשים ארוכים ומספר רב של ישיבות. במסגרת הליך הגישור, כפי שנמסר גם לנו, דנו הצדדים לפני ולפנים בראיות הקיימות ובטענות השונות ביחס לתיקונים בכתב האישום. ואכן, בהמשך, בסיומו של משא ומתן, הצליחו הצדדים לגבש נוסח מוסכם לכתב האישום המתוקן. ודוקו: בעקבות הגישור חלו שינויים לא רק בעבירות שיוחסו למערער, אלא גם בתיאור המקרים והעובדות המבססות אותן, באופן המגלם את ההתחשבות בטענות הראייתיות שהציגה ההגנה. כפי שהעידה ההגנה עצמה, המערער ובא כוחו היו מעורים היטב בהליך והכירו את כתב האישום המתוקן, על כל פרטיו, בטרם הביעו הסכמתם לו (ראו והשוו: ע"פ 2812/23 ג'אבר לעיל, פסקה 25). ודאי אין מדובר במי שהודה, ביום הדיונים הראשון בעניינו, לאחר שניתנו לו מספר דקות לשקול את החלטתו (ראו והשוו - רע"פ 2292/08 אמסלם נ' מדינת ישראל (30.3.2009)), או במי שנפל פגם אחר ברצונו החופשי בעת שהודה בכתב האישום.
-
זאת ועוד, ההגנה אישרה כי כבר במהלך הגישור, כאשר ציינה כי תבקש להציג ראיות נוספות מטעמה, הודיעה התביעה כי תתנגד לבקשה והשופט המגשר הבהיר כי יהיה על ההגנה לפנות בבקשה מתאימה לבית הדין בהליך העיקרי, והוא שיכריע בה. אין אפוא כל תימוכין לטענת ההגנה כי הניחה שבקשתה להגשת ראיות נוספות לאחר ההרשעה תתקבל. אדרבא, ההגנה ידעה על התנגדות התביעה בנושא, ועל כך שיוכרע, בבוא העת, בהחלטה שיפוטית, ובכל זאת, החליטה, משיקוליה – שוודאי אינם מבססים כשל חמור בהגנתו של המערער, להודות בכתב האישום המתוקן והמוסכם. בכך נבדל עניינו של המערער מע"פ 178/23 מוך לעיל, שאליו הפנתה ההגנה, שם התקבלה טענתו של נאשם כי הודה באשמה במסגרת הסדר טיעון מכיוון שלא היה מודע לכך שתימנע ממנו האפשרות לטעון לחלקו באירוע, ביחס לשותפיו.
-
אף העילה האחרונה העשויה לאפשר חזרה מהודיה, שעניינה רצון כן להביא לחשיפת האמת, אינה מתקיימת בענייננו. יוטעם, כי על אף שהבקשה לחזור מן ההודיה הוגשה לפני מתן גזר הדין, היא הוגשה רק בחלוף חצי שנה ממועד הרשעתו של המערער, לאחר הגשת ראיותיה של התביעה לעונש, ובכלל זה לאחר שנשמעה עדותה של אחת הנפגעות. ואף אז – הבקשה לחזור מן ההודיה לא הוגשה לאחר דחיית בקשתה של ההגנה להגיש ראיות נוספות מטעמה (עניין שכאמור הושאר על ידי הצדדים להכרעה שיפוטית, לכאן או לכאן), אלא רק לאחר שהתביעה השלימה את סיכומיה לעונש. אין זאת אלא, לכן, שבקשתו של המערער לחזור בו מהודייתו נעוצה, כעולה גם מטיעוני ההגנה עצמם, באופן שבו הציגה התביעה את סיכומיה לעונש, ולא מתוך רצון כן להביא לחשיפת האמת. לא למותר להזכיר, כי המערער הודה בעבירות המיוחסות לו בדבריו לפני עורכת תסקיר העונש, לפני מעריכת המסוכנות ולפני המטפל בהליך הטיפולי. הללו ביססו את התרשמותם מן המערער על נטילת האחריות והחרטה שהביע לפניהם. גם בתשובה לשאלותינו במהלך הדיון בערעור, הבהירה ההגנה, כי המערער אינו מבקש לכפור בקיומו של קשר מיני עם נפגעות העבירה בשעה שהיה מפקדן, אלא להציג את הנסיבות באור שונה וחמור פחות, כאילו הבין רק בדיעבד כי הסכמתן של הנפגעות לקיים עימו יחסי מין נעוצה ביחסי המרות ביניהם. אלא שבטענה זו אין ממש. כידוע, השאלה אם מתקיימים יחסי מרות נבחנת על פי אמות מידה אובייקטיביות ומעצם קיומם של יחסי המרות, מתקיימת ההנחה שלפיה לא ניתנה הסכמה מלאה וחופשית בנסיבות העניין, אף אם לא הובעה במפורש אי הסכמה (ראו עש"מ 1599/03 טאפירו נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נח(2) 125, 134 (2003); יעקב קדמי על הדין בפלילים – חוק העונשין, מהדורה מעודכנת התשס"ו - 2006, עמ' 1407)). נקבע, כי די במודעות של "הצד החזק" לקיומן של מרות או תלות, כדי לעמוד בנטל הראיה להוכחת מודעותו לניצולן לשם קיום יחסי מין (ע"פ 8271/14 רצון נ' מדינת ישראל, פסקה פט (18.7.2016)), ובענייננו, ניתן גם להפנות אל דבריו המפורשים של המערער למעריכת המסוכנות המינית, שמהם עלה כי כבר "בזמן אמת", הבין את משמעות היותו מפקדן, את משמעות הפער בדרגות ואת היכולת שלו להשפיע על מסלולן של נפגעות העבירה בצה"ל.
-
עולה אפוא, כי לא מתקיימות העילות שנקבעו בהלכה הפסוקה להתיר חזרה מהודיה, ויש לדחות את בקשת ההגנה בעניין זה.
עתירת ההגנה להגיש, בשלב הטיעונים לעונש, ראיות לעניין נסיבות ביצוע העבירות
-
כזכור, ביקשה ההגנה להגיש ראיות נוספות הנוגעות לנסיבות ביצוע העבירות כלפי סמ"ר ר', ובהן תיעוד התכתבות בין השניים שהתקיימה, לפי הנטען, לאחר סיום תפקידו של המערער בפלוגה ומכתב פרידה שכתבה לו. סעיף 40י(א) לחוק העונשין קובע את הכלל ולפיו, "בית המשפט יקבע כי התקיימו נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, על בסיס ראיות שהובאו בשלב בירור האשמה". סעיף 40י(ב)(2), לחוק העונשין, הדן בחריג, קובע, כי: "בית המשפט רשאי, לבקשת אחד מהצדדים, להתיר להביא ראיות בעניין נסיבות הקשורות בביצוע העבירה בשלב הטיעונים לעונש, אם שוכנע כי לא הייתה אפשרות לטעון לגביהן בשלב בירור האשמה או אם הדבר דרוש כדי למנוע עיוות דין" (הדגשות הוספו). לצד זאת, קובע סעיף 40י(ד) כי: "מבלי לגרוע מהוראת סעיף קטן (ב)(2), הודה הנאשם בעובדות כתב האישום, בין לאחר שמיעת הראיות ובין לפני כן, יכלול כתב האישום שבו הודה את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה". עולה, אפוא, כי מקום שבו מודה נאשם בעובדות כתב האישום, יש להניח כי כתב האישום כולל את כל העובדות והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (ראו ע"פ 12504-01-25 התובע הצבאי הראשי נ' טור' גדו, פסקה 9 (2025)), ובמקרים חריגים בלבד, לשם מניעת עיוות דין, ניתן יהיה להתיר, לאחר הכרעת הדין, הגשת ראיות נוספות הנוגעות לביצוע העבירה, ובתנאי שאלו אינן סותרות את המסכת העובדתית שנקבעה בכתב האישום (ראו גם סעיף 40י(ב)(1) לחוק העונשין).
-
בואר בהלכה הפסוקה, כי "הודאת הנאשם בעובדות כתב האישום מבטאת את הסכמתו לעובדות ולנסיבות האמורות בו. יש בה משום הצהרה כי אין בעובדות ובנסיבות המתוארות בכתב האישום יותר מאשר עשה וכן, בהתאם, כי לא נשמטה מכתב האישום עובדה או נסיבה שיכולה הייתה להיות לו לעזר או להקל עמו. לכן, משהודה הנאשם בעובדות כתב האישום - לרוב לאחר שיח ושיג עם גורמי התביעה ובמסגרת הסדר טיעון - משקף כתב האישום את הסכמת הצדדים לאמור בו. לפיכך, נהיר כי כל חזרה מהסכמה זו, שינוי שלה או הוספה לה בבחינת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה, תידרש לעמוד בתנאים מחמירים יותר" (ע"פ 3667/13 חטיב נ' מדינת ישראל, פסקה 26 (14.10.2014); וראו גם ע"פ 4289/14 חנונה נ' מדינת ישראל, פסקה 55 (21.1.2015)). הובהר כי יש "לתחום את הדיון בעניינו של הנאשם ולא להפליג למחוזות שלא בא זכרם בכתב האישום" (ע"פ 5841/14 מדינת ישראל נ' ארקאן, פסקה 21 (8.7.2015)). בהתאם, נקבע כי כאשר הנסיבות שבנוגע אליהן מתבקשת הבאת ראיות חדשות היו ידועות להגנה עוד בראשית ההליכים, מלמד היעדרן מכתב האישום על כך שהצדדים לא הסכימו עליהן ושההגנה העדיפה להגיע להסדר טיעון חרף השמטתן (ע"פ 3457/18 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (12.3.2019); ע"פ 7349/14 מדינת ישראל נ' פלונית (14.5.2015)). דברים אלה יפים לענייננו, מקל וחומר, לאחר שהתשתית הראייתית המוסכמת, המופיעה בכתב האישום המתוקן וכוללת גם התייחסות להתכתבות בין המערער לבין סמ"ר ר', גובשה לאחר הליך ממושך של גישור ומשא ומתן נוסף בין הצדדים, ותוך שהתביעה שבה והבהירה, כי תתנגד להגשת ראיות נוספות בעניין זה.
-
בנסיבות העניין, יש לקבוע אפוא כי לא נפל פגם בהחלטת בית הדין קמא שלא לקבל את הראיות הנוספות, מכוח החריג בסעיף 40י(ב)(2) לחוק העונשין ומשקבע כי קבלת הראיות תשקף תמונה חלקית ומגמתית. ודאי שאין מקום לקבל את הראיות בערכאת הערעור, כעתירתה החלופית של ההגנה, משום שקבלת הראיות תחייב שמיעת עדויות נוספות, ו"אין זה ראוי כי ערכאת ערעור תרחיב את גדר המחלוקת שבין הצדדים ותפתח את המשפט מחדש על ידי קבלת ראיות חדשות" (ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289, 297 (1997); ע/34/21 רס"ל כהן נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 27 (2022)).
הערעור על חומרת העונש
-
בית הדין קמא דן בהרחבה בנסיבות ביצוע העבירות שבהן הורשע המערער, ובחן בראי נסיבות אלה, נכונה, את היבטי החומרה הגלומים במעשיו. כך, על אף היעדרו של פער גילים משמעותי בין המערער לבין נפגעות העבירה, ואף שנפגעות העבירה נשאו דרגה פיקודית (זוטרה), לא ניתן להתעלם ממשמעות דרגתו, תפקידו ומעמדו של המערער כמפקד פלוגה מבצעית, בעל סמכויות פיקודיות נרחבות כלפי כלל משרתי הפלוגה ובכללם נפגעות העבירה. כידוע, התנהגות שעניינה ניצול מרות עשויה ללבוש "צורות רבות ושונות" ויכולה ללבוש גם כסות מרומזת ועקיפה, בדרך שאין בה כדי להפחית מחומרתה (עש"ם 4790/04 בן חיים הנ"ל, עמ' 268). בענייננו, תיאור מעשיו של המערער משקף תמונה קשה ועגומה של התנהלותו הפוגעת ושל הניצול החוזר של מרותו, על כל אחת מנפגעות העבירה.
-
כך, הציב המערער את נפגעות העבירה, זו מול זו, בהתמודדות על תפקיד הרס"פ בפלוגה, תוך פניות אישיות שלו אל כל אחת מהן. המערער אף פנה אל סמ"ר ק', בניסיון לקיים ביניהם יחסים מיניים במהלך השיחה שבה ביקשה ממנו, כמפקד, לצאת ל"אפטר" מדי שבוע והיחסים ביניהם החלו שבוע לאחר שאושרה בקשתה הנ"ל (אם כי בואר בפרטים הנוספים, כי האישור ניתן "על ידי הסגל הפיקודי"). המערער פנה אל סמ"ר ק' מספר פעמים והציע כי ייפגשו, ולא הרפה עד שנאותה. גם בעת קיום היחסים המיניים ביניהם גילה יוזמה ואקטיביות רבה עד שסמ"ר ק', אף ביקשה ממנו "[ל]סיים את זה". מסקנתו של בית הדין קמא, כי תיאור האירועים אינו מלמד על הדדיות ביחסים, אלא על מפקד המבקש לנצל את כוחו וסמכותו כדי לקשור - גם אם במרומז - בין הפן המקצועי לאישי, תוך העמדתה של סמ"ר ק' במקום שבו התקשתה להמשיך לסרב לו - מבוססת היטב.
-
אף את יחסיו עם סמ"ר ר', החל המערער תוך שהוא משלב בשיחות מקצועיות עמה אמירות והצעות מיניות. לאחר שקיימו יחסי מין פעמיים (כאשר באחת מהן, הצטרפה אמנם סמ"ר ר' מעצמה אל אקט מיני בין המערער לחיילת נוספת), העיד המערער על עצמו ואמר לסמ"ר ר' כי הוא חש שהוא כופה עצמו עליה ודרש ממנה לגלות יוזמה ביחסיהם המיניים. סמ"ר ר' לא שיתפה פעולה בעניין והוא המשיך במסכת השכנועים, שעה שהוא משמש כמפקדה, וגם לאחר שאמרה לו במפורש כי אינה מעוניינת להמשיך בקשר המיני עמו.
-
אכן, תיאור הדברים בכתב האישום המתוקן, שבו הסבירו הנפגעות את הסכמתן ליחסי המין ואת שיתוף הפעולה שלהן בהתכתבויות עם המערער, בחשש לתפקידן או להטבות שקיבלו - מדבר בעד עצמו.
-
כידוע, בעבירות מין טבוע נזק אינהרנטי שנגרם לנפגעי העבירה, בבחינת "הנחה שאין צורך להוכיחה" (ע"פ 6390/20 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 8, (10.2.2021); ע/66/24 סמ"ר בן סדון נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 22 (2024)). בענייננו, בית הדין קמא אף התרשם באופן בלתי אמצעי מעדותה של סמ"ר ר', "מכאבה ומהצלקות שהיא נושאת עימה בעקבות האירועים", ומכך שהאמון שלה בעצמה נפגע והנזקים שנגרמו לה הם ארוכי טווח ויצריכו טיפול ממושך.
-
חומרתן של נסיבות ביצוע העבירות כאמור, והנזק שנגרם בעטיין, מלמד על עוצמתה והיקפה של הפגיעה בערכים המוגנים - הן אלה הנוגעים לכבודן של נפגעות העבירה והריבונות על גופן (ראו ע"פ 4215/21 עמאש נ' מדינת ישראל (17.03.2022)). ע/16,17/23 סרן יסייה נגד התובע הצבאי הראשי (2023), והן הערכים המוגנים הצבאיים, ובהם ערך הרעות והאמון בין משרתי צה"ל ובין חיילים למפקדים, החיוניים למוכנותו של הצבא ולביצוע כלל משימותיו; אמון הציבור בצה"ל ובמפקדיו; וההגנה על שלומם של חיילי צה"ל, המשרתים מכוח חובה שבדין ואינם יכולים לבחור את מקום שירותם או את מפקדיהם (ע/66/24 סמ"ר בן סדון הנ"ל, פסקה 23; ע/2,4/23 רס"ב חשאן נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 28 (2023)). הוטעם, כי הפגיעה בערכים אלה "חמורה עוד יותר, כאשר מבצע העבירה הוא מפקד הפוגע מינית בכפופים לו ישירות או בעקיפין. הצבא הוא מסגרת היררכית, הנשענת על אדני המשמעת. בהתאם, תפקידו, מעמדו ודרגתו של המפקד מקנים לו סמכות, מרות וכוח להניע את הכפופים לו. מפקד אשר מנצל את מעמדו ותפקידו לביצוע עבירות מין פוגע פגיעה קשה בתחושת המוגנות של החיילות והחיילים המשרתים בצה"ל, ומכרסם במידה רבה ביחסי האמון ובמרקם היחסים המשותפים הנחוצים לפעילות היחידה, בשגרה ובחירום, ואף באמון הציבור בצה"ל" (ע/16,17/23 סרן יסייה הנ"ל, פסקה 26). ואמנם, "תפקידה של המערכת הצבאית הינו לשדר מסר תקיף וברור למפקדים ולקצינים בצבא, שלפיו גופם וכבודם של החיילים המשרתים תחתיו אינם הפקר" (ע/21,22/24 סא"ל חלוואני נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 39 (2024)).
-
נוכח החומרה הגלומה בעבירות המין לסוגיהן ופגיעתן הקשה, נקבעה בשנים האחרונות מדיניות ענישה מחמירה, שנועדה לבטא את שיקולי ההלימה והפגיעה בערכים המוגנים (ע/53/24 רס"ל פרץ נגד התובע הצבאי הראשי (24.9.2024)). לצד זאת, כידוע, החמרה בענישה "אינה מאפשרת 'קפיצת מדרגה', במסגרתה יוטל עונש חמור בהרבה מהעונשים שהוטלו בעבר" (ע"פ 1656/16 דוידוביץ נ' מדינת ישראל, פסקה 108 (20.3.2017); וראו גם: ע"פ 510/22 טויטו נ' מדינת ישראל, פסקה 27 (27.12.2022); ע"פ 1964/20 אספה נ' מדינת ישראל (12.8.2020)); ע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל, פסקה 79 (12.1.2011)); ע/22,21/23 סמל אסולין נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 33 והאסמכתאות המנויות בה (2023)).
-
במסגרת בחינת מדיניות הענישה הנהוגה, הפנה בית הדין קמא לפסקי דין של בית המשפט העליון העוסקים בעבירות מין שונות, ובהם גם כאלו שדנו במקרים החמורים באופן משמעותי מעניינו של המערער - כך למשל בע"פ 2192/23 פלוני הנ"ל הושת עונש של 10 שנות מאסר בפועל על מנהל בית ספר שהורשע, לאחר שמיעת ראיות, במעשים מיניים חמורים כלפי מורות ותלמידים בבית הספר (לרבות מעשי סדום ומעשים מגונים תוך ניצול מרות), בשיבוש הליכי משפט ובעבירות אלימות; ברע"פ 70665-11-24 פלוני הנ"ל, הושת עונש של 36 חודשי מאסר על מי שהורשע, לאחר שמיעת ראיות, בכך שכפה על עובדת הכפופה לו לבצע בו מין אוראלי והתנכל לה במספר הזדמנויות שונות תוך שאיים עליה כי יפגע בפרנסתה. במקרים האחרים, שלגביהם יש אכן דמיון מסוים לענייננו, הושתו עונשים קלים יותר. כך, בע"פ 5117/05 פלוני הנ"ל, הושת עונש של 12 חודשי מאסר על מי ששימש שומר במעון של משרד הרווחה וביצע עבירה של בעילה אסורה בהסכמה בחוסה במעון, הסובלת מפיגור שכלי קל. ברע"פ 702/13 לעיל הוטל עונש של תשעה חודשי מאסר (אמנם מתוך התחשבות בשיקולי שיקום משמעותיים) על מנהל עבודה שהורשע, לאחר שמיעת ראיות, בהטרדה מינית מילולית של עובדת ניקיון ובבעילה אסורה בהסכמה של עובדת אחרת, אף שהיה מודע לנסיבותיה המורכבות.
-
כך או כך, מדיניות הענישה הנהוגה היא רק אחד השיקולים המשפיעים על קביעת מתחם העונש ההולם (ע"פ 3698/20 מחאמיד נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (3.11.2020); ע/33/21 רס"ר שיליאן נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 87 (2022)), מה גם שכפי שציין בית הדין קמא, לא ניתן להצביע על פסיקה של בית דין זה בעבירות דומות (כזכור, הפנה בית הדין קמא למקרים שבהם הושתה ענישה מוסכמת, מקלה יותר, בערכאה הראשונה). לפיכך, ואף שהמערער הורשע בעבירות מין שהן עוון ואין בצידן עונש מזערי, לנוכח שיקולי ההלימה המתקיימים בעניינו, בהתחשב בנסיבות ביצוע העבירות, בעוצמת הפגיעה בערכים המוגנים ובהיקף הנזק שנגרם - מצאנו כי אין להתערב במתחמי העונש ההולם שקבע בית הדין קמא, הנעים בין 7 ל-14 חודשי מאסר בפועל לגבי סמ"ר ק', ובין 13 ל-26 חודשי מאסר בפועל לגבי סמ"ר ר'. בדומה, מצאנו כי אין להתערב בהחלטת בית הדין קמא שלא לחרוג ממתחמי העונש ההולם, מטעמי שיקום, בשל השלב ההתחלתי שבו מצוי ההליך הטיפולי.
-
אשר למידת העונש הכולל: כפי שנפסק, "בקביעת עונש כולל בגין כמה אירועים, נתון לבית המשפט שיקול דעת רחב יחסית" (ע"פ 519/19 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 11 (5.2.2019); ע/13,12/22 סמ"ר אמסלם נ' התובע הצבאי הראשי, פסקאות 43-42, והאסמכתאות שם (2022); ע"פ 10162-01-25, 34786-01-25 התובע הצבאי הראשי נ' טור' ללום, פסקה 39 (2025)). התנאי הוא כי "בית המשפט שגוזר את העונש הכולל מקפיד בקיומה של ההוראה המהותית המעוגנת בסעיף 40יג(ג) לחוק, הקובע כי 'בגזירת העונש לפי סעיף זה, יתחשב בית המשפט, בין השאר, במספר העבירות, בתדירותן ובזיקה ביניהן, וישמור על יחס הולם בין חומרת מכלול המעשים ומידת אשמו של הנאשם לבין סוג העונש, ואם גזר עונש מאסר - לבין תקופת המאסר שעל הנאשם לשאת'" (ע"פ 2626/13 אל צופי נ' מדינת ישראל, פסקה 15. ההדגשה במקור (6.1.2015)). היינו, "דרישתה של הוראה זו, מהבחינה המהותית, היא שימורו של עקרון ההלימה כבעל מעמד בכורה בין שיקולי הענישה גם כשעסקינן בענישה כוללת בגין אירועים שונים" (ע"פ 519/19 פלוני (ע"פ 519/19 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 10 (5.2.2019)). כך, למשל, על העונש "לשקף את מספר הקורבנות, באופן שיכיר בפגיעה בגוף ובנפש של כל אחת ואחד מהם" (ע"פ 1859/22 פלוני (ע"פ 1859/22 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (8.6.2022)). ולצד כל האמור -
"גם כאשר ההפרדה בין אירועים שונים מביאה לקביעת מתחמי עונש שונים, על בית המשפט לוודא כי העונש הכולל הנגזר על נאשם בסופו של יום הולם את אשמו, ובפרט כי ההוראות שניתנו בקשר לחפיפת העונשים או הצטברותם לא מביאות לתוצאה עונשית שאינה עולה בקנה אחד עם עקרון ההלימה, לקולה או לחומרה... להשקפתי, בנסיבות שתוארו, יש להקל במידת מה בעונש הכולל שהוטל על המערערים בענייננו גם אם לא הונחה עילה להתערב בגבולות המתחמים שנקבעו עבור כל אחד מן האירועים".
(ע"פ 4603/17 אדרי נ' מדינת ישראל, פסקה 34 לפסק דינו של כבוד השופט פוגלמן בעניין הערעור על גזר הדין (16.7.2019); ע/20/22 סמל יגר נ' התובע הצבאי הראשי, פסקאות 168-167 (2023)).
-
ביישום כלל האמור בענייננו, סברנו כי עקרון ההלימה, מחייב, אכן, קביעת עונש מאסר בפועל, לתקופה משמעותית, אשר תשקף את הפגיעה בכל אחת מנפגעות העבירה ובערכים המוגנים. אף שלא מצאנו להתערב במתחמי העונש, הרי שבראי סוגיית ההדרגתיות הנדרשת בהחמרתה של מדיניות הענישה (ודאי מקום שבו לא ניתן להצביע על פסיקה בעבירות דומות בבית דין זה, ראו פסקה 20 לעיל), מצאנו כי ניתן להקל מעט בעונשו של המערער. תוצאה זו אף מתיישבת עם הודאתו של המערער באשמה, שחסכה את עדויותיהן של הנפגעות בשלב הכרעת הדין (ולא אפשרה חזרה מן ההודאה, בשלב הדיוני שבו ביקשה זאת ההגנה). עונש המאסר יועמד אפוא על 18 חודשי מאסר בפועל. אין שינוי ביתר רכיבי הענישה.
-
כאמור בפתח פסק הדין, הרשעתו של המערער, לאחר תיקון מס' 152 לחוק העונשין, היא בארבע עבירות של חדירה אסורה תוך ניצול מרות בשירות, לפי סעיף 346(ב) לחוק העונשין, תשל"ז -1977; בשלוש עבירות של הטרדה מינית תוך ניצול מרות בשירות, על פי סעיף 3(א)(6)(ג) וסעיף 5(א) רישא לחוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח - 1998; ובעבירה של התנהגות שאינה הולמת, על פי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו - 1955.
-
המערער יתייצב לריצוי עונשו בבס"כ 416 ביום 1 באוגוסט 2025, עד השעה 9:00.
ניתן והודע היום כ"ח אייר התשפ"ה, 26 במאי 2025, בפומבי ובמעמד הצדדים.
______________ ______________ ______________
שופט נשיאה שופטת