גסנר נ' פלא-קארד בע"מ

הרקע למחלוקת בין הצדדים

1. מר יצחק גסנר (להלן: "התובע"), יליד 24.6.1954, הועסק בחברת פלא-קארד בע"מ (להלן: "הנתבעת") החל מיום 14.12.2008.

2. הנתבעת היא חברה לסליקת כרטיסי אשראי בבתי עסק ובאתרי אינטרנט.

3. המנהלים המשותפים של הנתבעת ובעלי המניות שלה הם מר דורון רז (להלן: "מר רז") ומר שלמה חורי (להלן: "מר חורי"). מר רז הוא גם בעלי מניות השליטה של חברת "דוקטור מערכות רפואיות בע"מ" (להלן: "חברת דוקטור"), אשר חלקה משרד משותף עם הנתבעת בתקופה הרלוונטית לתביעה.

4. ביום 22.3.2020, ועל רקע התפשטות נגיף הקורונה, יצא התובע לחופשה ללא תשלום עד ליום 17.5.2020.

5. ביום 17.5.2020, עם שובו מהחופשה ללא תשלום, קיבל התובע זימון לשימוע לפני פיטורים, שנקבע ליום 18.5.2020 (להלן: "הזימון לשימוע") (ת/3). שיחת השימוע נדחתה לבקשת התובע ליום 26.5.2020, ובה נכחו התובע, בא כוחו דאז (עו"ד ליאון), מר רז ומר חורי (תמלול שיחת השימוע ייקרא להלן: "פרוטוקול השימוע") (ת/4).

6. ביום 27.5.2020 נמסר לתובע מכתב פיטורים (ת/5). מועד סיום העסקתו נקבע ליום 27.6.2020, כשהתובע בן 66 שנים ושלושה ימים.

7. ביום 10.1.2022 שלח התובע לנתבעת מכתב התראה בטרם נקיטת הליכים משפטיים (להלן: "מכתב ההתראה") (ת/6). משהתובע לא קיבל מענה, הגיש את התביעה שלפנינו. התביעה הוגשה הן כנגד הנתבעת והן כנגד מר רז ומר חורי, כנתבעים 2 ו-3.

8. בימים 6.2.2023 ו-7.5.2023 התקיימו דיונים מוקדמים בפני כב' השופטת חסון זכריה, וביום 12.2.2023 הגיש התובע בקשה למחיקת התביעה נגד מר רז ומר חורי ללא צו להוצאות, בהמלצת בית הדין.

9. ביום 1.10.2024 התקיים דיון הוכחות בפני מותב בית דין זה, במסגרתו העידו התובע וגב' נירדית עמר, מנהלת מחלקת המכירות בתקופת העסקתו של התובע (להלן: "גב' עמר"). מטעם הנתבעת העידו מר רז ומר רונן אלישר, סמנכ"ל תפעול ומנהל כוח אדם בנתבעת במועד הגשת תצהירו (להלן: "מר אלישר"). הצדדים הגישו לבית הדין סיכומיהם בכתב.

    

   תמצית טענות הצדדים

10. לטענת התובע, הנתבעת הפרה את חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה") עת פיטרה אותו שלא כדין, מחמת גילו. כמו כן, טען כי פיטוריו נעשו בחוסר תום לב ומשיקולים זרים, תוך שנפלו פגמים בהליך השימוע, אשר גרמו לו לנזקים ממוניים בדמות אובדן הכנסה, ולנזקים בלתי ממוניים בדמות עוגמת נפש. עוד טוען התובע, כי מר רז ומר חורי גרמו להפרת הסכם העסקתו עם החברה והתעמרו בו.

11. לטענת הנתבעת, פיטוריו של התובע נבעו משיקולים עסקיים וארגוניים של הנתבעת בלבד, אשר חייבו אותה בצעדי התייעלות שונים בהם נקטה (להלן: "תכנית ההתייעלות"). כחלק משינויים ארגוניים אלו שערכה הנתבעת, התובע נמצא כלא מתאים, ולא ניתן היה לשלבו במסגרת תכנית ההתייעלות. מסיבה זו זומנה לשיחת שימוע באותו היום גם עובדה אחרת, צעירה יותר, אשר נשקלו פיטוריה (להלן: "ירדן"). הליך השימוע שנערך לתובע התנהל כדין, הוא הוקלט, נערך פרוטוקול, וניתנה לתובע הזדמנות לטעון טענותיו.

12. עוד טוענת הנתבעת, כי אין הצדקה לפצות את התובע בגין אובדן הכנסתו, מאחר שהתובע פוטר כחצי שנה לפני מועד פרישתו כדין, בו היה זכאי לפדיון כל הקרנות שעמדו לרשותו וכן לדמי אבטלה. כמו כן, התובע לא פירט האם קיבל דמי אבטלה בתקופה בה שהה בחופשה ללא תשלום ואף לא הציג כל נימוק משפטי המצדיק פסיקת סעד זה. בנוסף, טענותיו של התובע כי חווה התעמרות על ידי מר רז ומר חורי להידחות בשל היעדר עילה.

13. עוד טוענת הנתבעת כי התובע השתהה בהגשת תביעתו, ובשל כך נגרם לה נזק ראייתי, סיבה המצדיקה את דחיית התביעה.

     

    דיון והכרעה

    העדויות שלפנינו

14. בטרם נדון בטענות הצדדים בהליך, נבהיר כי לא מצאנו כי יש לתת משקל לעדותו של מר אלישר בכל הנוגע לשיקולים ששקלה הנתבעת בפיטורי התובע. לטעמנו, לא היה בעדותו או בתצהירו כדי לתרום לקו הגנתה של הנתבעת בסוגיה זו.

15. מר אלישר החל עבודתו בנתבעת בחודש אוגוסט 2021, קרי למעלה משנה לאחר שהתובע סיים את תפקידו, והוא לא לקח חלק פעיל בגיבוש עקרונות תכנית ההתייעלות של הנתבעת בטרם פיטורי התובע. לכן הוא אינו יכול להעיד מה היו שיקולי הנתבעת בזמן אמת עת פיטרה את התובע. כמו כן מר אלישר העיד כי לא עבד עם התובע ולא הכיר אותו.

16. מר אלישר לא נחקר על ידי ב"כ התובע על תצהירו בנוגע ליישום תכנית ההתייעלות בנתבעת לאחר שנכנס לתפקידו, ודבריו לא נסתרו.

17. עדותו של מר רז נמצא על ידנו כלא אחידה או קוהרנטית. בחקירתו על תצהיר העדות הראשית שהגיש, מר רז התחמק לא אחת משאלות של ב"כ התובע והשיב על חלק מהשאלות באופן מגמתי וסותר. לעומת זאת, עדותם של התובע והגב' עמר הותירו בפנינו רושם חיובי ומצאנו כי תשובותיהם בחקירתם קוהרנטיות, ברורות ואחידות.

     

    טענת השיהוי

18. בפסיקה נקבע כי על הטוען לסילוק על הסף של תביעה מחמת שיהוי, מוטל נטל כבד ורב להוכיח כי "בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה".

19. בעניין תלמוד תורה נקבע גם כי אין בהשתהות בהגשת תביעה במהלך תקופת ההתיישנות כדי להעיד כשלעצמה על ויתור של התובע על זכות התביעה. עוד נקבע בפסיקה, כי חששות וחרדה מפני הליך משפטי יכולים להצדיק גם הם השתהות בהגשת תביעה.

20. כתב התביעה בתיק זה הוגש לבית הדין בחודש אפריל 2022, כשנתיים לאחר מועד סיום העסקתו של התובע בנתבעת (מכתב ההתראה נשלח לנתבעת כשלושה חודשים קודם לכן, בינואר 2022).

21. התובע הצהיר כי היה לו קושי ממשי במהלך תקופה ארוכה לעסוק בעוול שלטענתו גרמה לו הנתבעת. מנגד, הנתבעת לא עמדה בנטל הכבד להוכיח כי בחלוף הזמן מאז שהתובע סיים את העסקתו אצלה ועד למועד הגשת התביעה, היא שינתה את מצבה לרעה. טענת הנתבעת לפיה בשל חלוף הזמן היא איבדה את הקלטת שיחת השימוע אינה רלוונטית, קל וחומר, עת ההקלטה הובאה כראיה מטעם התובע בהליך זה ואף תומללה על ידו (ראה פרוטוקול השימוע). מעבר לאמור, הנתבעת לא העלתה טענה נוספת בדבר נזק ראייתי שנגרם לה לכאורה.

22. ממילא, בנסיבות העניין, השתהותו של התובע במהלך שנתיים בלבד בהגשת כתב התביעה אינה עולה לכדי איחור כה משמעותי המצדיק את הסעד הקיצוני של סילוק התביעה על הסף, בוודאי כשזו הוגשה בתוך תקופת ההתיישנות שעומדת לזכותו.

23. לפיכך, דין טענות הנתבעת לעניין שיהוי התובע בעת הגשת התביעה – להידחות.

     

    הפליה מחמת גיל

24. עקרון השוויון הוא עקרון-על המושרש ומעוגן במשפט הישראלי בכלל, ובמשפט העבודה בפרט. הזכות לשוויון גם הוכרה כזכות יסוד חוקתית הנגזרת מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם זאת, אין מדובר בזכות מוחלטת, אלא בזכות יחסית.

25. סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה קובע איסור על מעסיק להפלות בין עובדיו ולהבחין בניהם ללא הצדקה עניינית, בין היתר עת נשקלים פיטוריו:

    "לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, [...] בכל אחד מאלה: [...]

    (2) תנאי עבודה;

    (3) קידום בעבודה; [...]

    (5) פיטורים או פיצויי פיטורים; [...]"

26. החלטת מעסיק, לגביה נטען שהיא נגועה בהפליה, תיבחן על בסיס התשתית העובדתית הרלוונטית, המידתיות שהייתה בה וסבירותה, בשים לב להוראת סעיף 2(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. בחינת קיומה של הפליה תיעשה על בסיס מבחן אובייקטיבי, ואין רלוונטיות למחשבה הסובייקטיבית של המעסיק או כי לא הייתה בכוונתו להפלות את העובד, אלא לתוצאה הסופית.

27. לעניין זה, יש להזכיר את "מודל ההכתמה" שנקבע בפסיקה, לפיו די כי שיקול אחד משיקולי המעסיק מבטא הפליה פסולה, כדי להכתים את ההחלטה כולה.

28. סעיף 9(א)(2) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קובע את חלוקת נטלי ההוכחה בתובענה מכוח סעיף 2 לחוק:

    "בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 – [...]

    (2) לענין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו".

29. הפליה מחמת גיל, המכונה "גילנות" (Ageism), משמעותה מתן יחס שונה לעובד מחמת גילו הביולוגי:

    "הפליה מחמת גיל מופנית במרבית המקרים כלפי אלה הנמנים עם האוכלוסיה הבוגרת וניתן לאתרה הן כחסם לקבלה לעבודה, לקביעת תנאי העבודה ולקידום בעבודה, הן כמאיץ לפיטורי העובד או להוצאתו לגמלאות [...] הפליה זו של עובדים או דורשי עבודה מחמת גיל מבטאת לרוב 'סטריאוטיפים באשר למגבלות הגוף והרוח של האדם המבוגר. זאת, בלא שלדברים יהיה לרוב בסיס רציונאלי או ענייני. הפליה זו פוגעת בכבוד האדם המופלה. הוא חש כי הוא נבחן על-פי גילו ולא על-פי כישוריו ויכולותיו'".

30. בפסיקה נקבע, כי בבואו של מעסיק לפטר עובד בגיל מבוגר, עליו לשקול דווקא לחיוב את גילו:

    "העדר ההתייחסות לתרומת העובדת למקום העבודה, לרבות הוותק שצברה (דבר שהיה אמור לשקול לטובתה) ומידת הצלחתה בתפקיד עלול להוות הפליה על רקע גיל .[...] גם אנו סבורות שהנתבעת לא יכולה הייתה להסתמך על טענה פורמאלית בלבד שלפיה התפקיד המוגדר של התובעת בוטל, אלא היה עליה להתייחס לתכנים הנוגעים לעבודה, מסוגלות התובעת והשוואתה ליתר עובדות המעבדה. זאת כאשר גילה היה צריך להיחשב שיקול חיובי בעת קבלת ההחלטה האם יש הצדקה לפטר אותה.

    העובדה שמדובר בפיטורי צמצום לא פטרה את הנתבעת מלעשות כן. ההפך הוא הנכון: דווקא מאחר שמדובר בפיטורי צמצום שאינם נובעים מהתנהגות התובעת אלא מצורך ארגוני של המעסיקה – היה עליה לשקול את גילה לכף זכות ואין די בכך שגילה של התובעת לא שימש שיקול שלילי. העדר התייחסות לשיקול (או התייחסות אליו כ'שיקול ניטרלי') הוא המכתים את ההחלטה בהפליה".

31. כמו כן, עובד רשאי להביע רצונו להמשיך בעבודתו גם לאחר גיל הפרישה (67). במקרה כזה, נקבע כי על המעסיק לשקול את בקשת העובד באופן ראוי ובכובד ראש, ולהביא בחשבון שיקולים פרטניים הקשורים, בין היתר, לנסיבותיו האישיות; לתרומתו למקום העבודה; שיקולים מערכתיים של המעסיק; המשך העסקתו של העובד בדרך אחרת; וכיוצא באלה שיקולים, הנובעים מחובות תום הלב וההגינות שחב המעסיק כלפי עובדיו.

     

     

     

    מן הכלל אל הפרט

    האם התובע הציג ראשית ראיה לכך שלא היה בהתנהגותו כדי להביא לפיטוריו?

32. כפי שיפורט להלן, אנו סבורים כי התובע הציג ראשית ראיה (ואף מעבר לכך), כי לא היה בהתנהגותו או במעשיו משום סיבה המצדיקה את פיטוריו מהנתבעת.

33. בזימון לשימוע שנמסר לתובע נכתב כך:

    "השיחה תתקיים תוך שימת לב למסירות ולתרומה העצומה שלך במשך שנים רבות בבניית יסודות החברה וקידומה. היית ונשארת שותף בכיר ליוזמות חשובות שהביאו את החברה להישגים משמעותיים".

34. בישיבת השימוע, דיבר מר רז ארוכות אודות טיב עבודתו של התובע ומעלותיו, ובין היתר אמר כך:

    "אז בוא נדבר על התכנית התייעלות הזאת, ממקום שאנחנו יודעים שאתה עובד טוב, ממקום שיש לנו יחסים מצוינים. ממקום שאנחנו כמו משפחה פה הרבה מעבר. [...]

    אני יודע אני רק יכול להגיד לך מיליון דברים טובים עליך, ולהודות לך על מה עשית פה כי אני לא הייתי פה. לך יש פי אלף יותר זכויות בחברה הזאת יותר מאשר לי, פי אלף יותר" .

35. הגב' עמר הצהירה כי לא היו נגד התובע תלונות מקצועיות או אישיות במהלך העסקתו בחברה. בהתאם, גם מר רז העיד כי לא נערכו עם התובע שיחות בנוגע לחוסר שביעות רצון מתפקודו.

    כפי שיפורט להלן, לא מצאנו בסיס לטענות הנתבעת במסגרת הליך זה הנוגעות לכישלונו של התובע בתפקידו, או להיותו עובד פחות יעיל או מוכשר מיתר עובדי החברה, באופן המצדיק את פיטוריו מהנתבעת. טענות אלו נטענו בעלמא, ללא כל תימוכין לצדן ונדמה כי הן באו לאוויר העולם כ"משקל נגד" לתביעת התובע.

36. עוד יצוין, כי על אף שמר רז העיד כי הוא לא היה מעורב בניהול השוטף של הנתבעת עד כשנה לפני פיטורי התובע, הנתבעת לא זימנה לעדות מטעמה את מר חורי, אשר ניהל את התובע והיה המנהל הדומיננטי מבניהם בתקופה הרלוונטית לתביעה. הלכה היא כי הימנעות צד להליך משפטי מהבאת ראיות או עדות הנמצאות בשליטתו עומדת לחובתו, ובית הדין עשוי ליתן משקל ראייתי לראיה שלא הובאה.

37. בנסיבות אלו מצאנו כי התובע הציג ראשית ראיה לפיה לא היו במעשיו או בהתנהגותו כדי להביא לפיטוריו מהנתבעת. לכן, בהתאם לסעיף 9 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, הנטל להוכיח כי בהחלטה לפטר את התובע לא היה משום שיקול פסול הנגוע בהפליה מחמת גילו, מוטל על כתפי הנתבעת.

     

    האם הנתבעת הוכיחה כי לא פעלה בניגוד לסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה ולא פיטרה את התובע מחמת גילו?

38. הנתבעת דחתה מכל וכל את טענת התובע, וטענה כי ההחלטה לסיום העסקתו לא נבעה מחמת הפליה, אלא התקבלה על רקע צרכים עסקיים, ניהוליים וארגוניים בלבד, כחלק מתוכנית התייעלות כוללת שביקשה להוציא לפועל בחברה.

39. בכתב ההגנה פירטה הנתבעת שורה ארוכה של אותם צרכים עסקיים וניהוליים אשר חייבו את פיטורי התובע:

    "התייעלות ושינויים ארגוניים בחברה; יציאה לקמפיין פרסומי רחב למכירת מוצרי החברה ובכלל זה ביצוע התאמות; שינויים ארגוניים שנדרשו עקב הקמפיין, הפקת "לידים" [...] שיחייבו שינויים ארגוניים במחלקת מכירות; קליטת אנשי מכירות חדשים לצורך טיפול בלידים הנכנסים, מטלה אסטרטגית שהתובע סירב בתוקף לבצע בטענה כי אין זה מתפקידו; צירוף עובדת ייעודית למחלקת המכירות, לטיפול בבק אופיס [Back Office]; גיוס איש מכירות שטח שגם מנהל פרויקטים, שיעבוד גם ממשרדי הנתבעת ויטפל בלקוחות גדולים ובהתאמות; שינוי מדיניות במחלקת מכירות, אנשי המכירות יתמקדו במכירות ולא בשירות וידרשו לעמוד ביעדי המכירה; הוספת עובדת שתצטרף לצד עובדת אחרת לפיקוח על התפוקות; מצוקת מקומות קשה במשרדים; חברת דוקטור נאלצה לפנות עמדות עבודה (לאורך הקיר הדרומי) לטובת הנתבעת [...]; הוספת איש מכירות חדש; הוספת עובדת בק אופיס; חזרת עובדת מחופשת לידה, שגם מקומה נתפס".

40. לטענת הנתבעת, בשל הצרכים העסקיים והניהוליים הללו, היא החליטה לזמן את התובע לשיחת שימוע, בין היתר, מהשיקולים הבאים: מצוקת מקום ישיבה; תהליכי התייעלות ורה-ארגון; גיוס עובד נוסף שייקח אחריות על "תחום המתנ"סים" (להלן: "עידן"); התמקדות אנשי המכירות במכירות בלבד; גיוס עובד אשר יקבל גם רכב חברה; ושיקולים נוספים אחרים המפורטים במכתב הזימון לשימוע.

41. בכתב ההגנה שהגישה הנתבעת, ובתצהירו של מר רז, הדגישה הנתבעת סיבה נוספת לפיטורי התובע, והיא כי הוא נמנה על קבוצת העובדים אשר סווגו על ידה כ"פחות יעילים ופחות מוכשרים", לכן לא התאים לתוכנית ההתייעלות שביקשה לקדם בחברה. לטענתה, התובע עבד בתפקיד זוטר, לא התקדם במשך שנים בתפקידו, ותרומתו לנתבעת לא הייתה רבה. עוד הצהיר מר רז בתצהירו כי לתחושתו התובע היה "ממורמר ומתוסכל", ולכן הנתבעת סברה שבמסגרת תכנית ההתייעלות אין מקום לעובדים כאלה.

42. לטענת הנתבעת, לאחר שמר רז ומר חורי שמעו את טענות התובע בשיחת השימוע, הם לא השתכנעו מדבריו כי הוא עשוי להתאים לתכנית ההתייעלות, והתובע גם לא הציע מצדו תפקיד אחר שבו יוכל להשתלב בתכנית החדשה. על כן יום למחרת השימוע הנתבעת שלחה לתובע מכתב סיום העסקה. לפיכך, פיטוריו של התובע נבעו מסיבות מוצדקות בלבד, כחלק מהפררוגטיבה הניהולית של הנתבעת, ולא מחמת גילנות.

43. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, וממכלול הנסיבות והעדויות שהוצגו לפנינו בהליך זה, הגענו לכלל למסקנה כי הנתבעת לא הצליחה להרים את נטל הראיה ולהוכיח כי פיטורי התובע לא נבעו כתוצאה מהפליה מחמת גילו. הכול כפי שיפורט להלן.

     

    תפקידו של התובע

44. התובע טען כי תפקידו היה מנהל פיתוח אסטרטגי ושיווק בנתבעת. מנגד, הנתבעת טענה לראשונה, במסגרת כתבי בית הדין בהליך זה, כי התובע היה בתפקיד זוטר, והסיע וליווה את גב' עמר לפגישות שונות, לכן הוצמד לו רכב חברה מהנתבעת. טענה זו לא נטענה בשיחת השימוע שנערכה לתובע.

     

45. ואולם, גב' עמר הצהירה כי התובע והיא עבדו יחד ובשיתוף פעולה מלא בצוות מחלקת המכירות, כי הוא מעולם לא כיהן בתפקיד זוטר בחברה, וגם כי היא מעולם לא ניהלה אותו, אלא מנהליו היו מר רז ומר חורי. מצאנו כי יש לתת אמון בהצהרותיה אלו של הגב' עמר, בפרט עת הנתבעת לא הצליחה לסתור אותן במהלך חקירתה.

46. לא נעלם מעינינו כי הגב' עמר אישרה בחקירתה כי הייתה מנהלת המכירות של התובע. עם זאת, אנו סבורים שכוונתה הייתה לניהול מלוא מחלקת מכירות על ידה ולא לניהול השוטף של התובע כעובד זוטר תחתיה, בוודאי שלא כעוזר אישי או נהג שלה.

47. התובע אף הוצג באתר האינטרנט של הנתבעת כמספר שלוש בשדרת הניהול של הנתבעת, לאחר מר רז ומר חורי (ולפני הגב' עמר) (ת/2), ודי בכך לטעמנו, כדי לדחות את הטענה כי התובע כיהן בתפקיד זוטר לכאורה בנתבעת.

48. זאת ועוד, טענת הנתבעת כי תפקידו של התובע התייתר, מאחר שגב' עמר והוא לא נדרשו לצאת עוד לשטח, לא הוכחה על ידי הנתבעת. בהתחשב בכך שהיא גייסה איש מכירות שטח בד בבד עם פיטורי התובע, הרי שקיימת סתירה ברורה בטענותיה לעניין זה שלא הובהרה על ידה.

49. מכל האמור עולה, כי טענת הנתבעת ביחס לתפקידו של התובע לא הוכחה. לטעמנו, העובדה כי טענה זו נטענה לראשונה רק במסגרת תצהירו של מר רז, ולא נרמזה, ולו במילה, בישיבת השימוע – מלמדת גם על היעדר האותנטיות שבה והיותה "משקל נגד" לתביעתו של התובע, מתוך ניסיון להצדיק את פיטורי התובע. זאת על דרך של הקטנת תפקידו של התובע, צמצום תרומתו לנתבעת, וציורו באור חיוור.

     

    תכנית ההתייעלות בנתבעת

50. "תכנית התייעלות" אינה מילת קסם, כפי שגם מר רז הודה בפנינו. לכן, היה על הנתבעת להוכיח בפנינו בראיות אובייקטיביות כי היא נקטה ויישמה בשטח תכנית התייעלות בנתבעת בעת שפוטר התובע, וכי התובע לא התאים לתכנית זאת בשל נסיבות מוצדקות, שלא נובעות מגילו הביולוגי, וכי גילו לא היה שיקול לשלילה ביחס למידת התאמתו לתכנית זו.

51. ראשית, מצאנו כי קיימת עמימות ראייתית ביחס למועד בו הוחלט על תכנית ההתייעלות הנטענת על ידי הנתבעת ויישומה. שכן, הנתבעת לא הציגה בפנינו כל מסמך או אסמכתא להחלטה על תכנית ההתייעלות, או מסמך שניתן ללמוד ממנה מה היו עיקרי התכנית ומטרתה.

52. בהתאם לנטען בכתב ההגנה, הנתבעת פנתה לביצוע וליישום של תכנית ההתייעלות לנוכח שינויים ותמורות חסרות תקדים שהתחוללו בענף עקב מגפת הקורונה.

53. ואולם, מגפת הקורונה פרצה לעולמנו באמצע חודש מרץ 2020. התובע שהה בחופשה ללא תשלום החל מיום 22.3.2020, וביום 17.5.2020, מיד עם שובו מהחופשה הכפויה, התובע זומן לשיחת שימוע. לטעמנו, לא סביר כי בפרק זמן כה קצר ובזמן "ניהול משבר" סביב מגפת הקורונה, הנתבעת הספיקה לגבש תכנית רה-ארגון סדורה, לדון בה עם התובע, לבחון את מידת התאמתו, לרבות שקילת התאמות שונות הנדרשות בעניינו ושקילת מצבו האישי, ולהחליט כי אין מקום לשלב אותו בתכנית זו, כל זאת – עת התובע שרוי בחופשה ללא תשלום.

    יתרה מכך, כפי שיפורט להלן, ספק בעינינו כי התובע היה מודע לפרטי תכנית ההתייעלות עוד בטרם ישיבת השימוע.

54. עוד לעניין זה, הנתבעת טענה כי הגב' עמר הייתה הגורם האמון, יחד עם הגב' שיר אשכנזי (להלן: "גב' אשכנזי"), על יישום תכנית ההתייעלות. עם זאת, הגב' עמר הצהירה כי:

    "בחברה לא בוצעו שום 'שינויים ארגוניים' בתקופה שטרם פיטוריו של יצחק, וגם לא לאחר מכן; ודאי שלא שינויים ארגוניים שכוללים פיטורי עובדים מסוג מסוים וגיוס עובדים מסוג אחר".

55. יתרה מכך, על אף טענת הנתבעת כי כחלק מיישום תכנית ההתייעלות היה על הגב' עמר לבדוק "בכללים מקצועיים" את יעילותם של עובדיה, מהצהרותיה של גב' עמר עולה כי בדיקה זאת כלל לא הייתה מוכרת לה:

    "לא ידוע לי על כל 'בחינה מעמיקה בכלים מקצועיים' שבוצעה ביחס ל'עובדים פחות יעילים ופחות מוכשרים' בחברה, ודאי שלא ביחס לעובדי מחלקת המכירות ובכללם יצחק, בתקופה שסביב פיטוריו של יצחק".

56. ומעדותה, אשר נמצאה על ידי בית הדין כמהימנה, עולה כי מטרות תכנית ההתייעלות אף לא היו ברורות לה:

    "לחפש עובדים פחות מוכשרים ברה ארגון, קצת נראה לי לא הגיוני". 

    "על איזה תכנית רה ארגון אנחנו מדברים, ברמת העובדים [...] אוקי, תכנית רה הארגון הייתה קודם כל לגייס עובדים".

57. אמנם, גב' עמר אישרה כי מינויה של גב' אשכנזי כמנהלת משאבי אנוש היה כחלק מתכנית ההתייעלות בנתבעת, אך גם השתכנענו מעדותה כי על אף רצונה של הנתבעת לעשות כן, תכנית ההתייעלות לא יושמה בפועל באופן מידי, והנתבעת החלה ביישומה החלקי, לכל הפחות, בחלוף כשנה לאחר פיטורי התובע. חיזוק לכך ניתן למצוא בתצהירו של מר אלישר, שמונה על ידי מר רז רק באוגוסט 2021 לתפקיד ניהולי בנתבעת לשם יישום תכנית ההתייעלות. קרי ושנה וחודשיים לאחר פיטורי התובע.

58. למעשה, הראיה היחידה מ"זמן אמת" שהציגה הנתבעת ביחס להחלטתה ליישם תכנית התייעלות, למעט עדויות הצדדים, הייתה הודעת הדוא"ל ששלחה הנתבעת, לגרסתה, לכל עובדיה ביום 4.6.2020, שכותרתה "מינויים חדשים בחברת פלא-קארד".

    יצוין, כי על אף סמיכותה למועד סיום העסקתו, הודעה זו נשלחה לעובדי הנתבעת כשבוע ימים לאחר שהנתבעת קיבלה את ההחלטה לסיים את העסקתו של התובע, ביום 27.5.2020.

59. הנתבעת פירטה בהודעת הדוא"ל את השינויים הארגוניים הצפויים במחלקת המכירות, בניהם: עלייה של אתר אינטרנט חדש; שינויים במכירות בגין קמפיין ולידים חדשים; גיוס עובדת בק-אופיס חדשה; אנשי מכירות יעסקו "נטו" במכירות; גב' אשכנזי תסייע לגב' עמר ביישום התהליכים במחלקה; וכיו"ב.

60. עוד בהתאם להודעת הדוא"ל, הנתבעת החלה ביישום שינויים ארגוניים נוספים, ובניהם: "קביעת פגישות אישיות עם עובדים"; "אירועי גיבוש"; "אבחון עובדים מיומנים"; "אבחון עובדים מתוסכלים"; ומינוי גב' אשכנזי כמנהלת משאבי אנוש וכוח אדם.

    אולם, הנתבעת לא הבהירה מהי הרלוונטיות של שינויים ארגוניים אלו (קביעת פגישות אישיות, אירועי גיבוש או מינויה של הגב' אשכנזי כמנהלת משאבי אנוש) להחלטה על אי התאמתו של התובע לתכנית ההתייעלות או להמשך העסקתו בנתבעת.

61. שנית, גם אם ננקטה תכנית התייעלות, שהתרכזה (כעולה מהודעת הדוא"ל) בשינויים במחלקת המכירות, ותכנית שכזו אכן יושמה בתקופה הסמוכה לפיטורי התובע, כפי שנטען על ידי מר רז ומר אלישר, מצאנו כי הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח כי ביצועי התובע, תפקודו או תפקידו לא תאמו לתכנית ההתייעלות.

62. לטענת הנתבעת, בבואה ליישם את תכנית ההתייעלות, היה עליה לבחור מבין עובדיה את הצוות המיטבי, שמשיא את הרווחים העיקריים בחברה, והתובע לא היה אחד מבניהם.

    עוד טענה הנתבעת, כי במחלקתו של התובע היו עובדים מוכשרים ויעילים ממנו; כי היה "כישלון ניהולי"; כי עבד בתפקיד זוטר במחלקת מכירות ובו נשאר לאורך כל תקופת העסקתו מבלי שהועלה שכרו; כי התובע לא התפטר מהנתבעת מאחר ש"ידע את ערכו האמיתי הנמוך".

    בנוסף, מר רז הצהיר כי התובע היה ממורמר ומתוסכל; כי לא היה עצמאי בעבודתו; וכי עיקר עבודתו היה אמור להיות במכירות, "בהן התגלה ככישלון".

63. אולם, כאמור, הוכח בפנינו כי לנתבעת לא הייתה כל טרוניה או טענה כלפי התובע במהלך תקופת עבודתו וטענות אלו עומדות בסתירה מוחלטת לאמירות שנמסרו לתובע בשיחת השימוע. טענותיה של הנתבעת כלפי תפקודו של התובע נטענו לראשונה במסגרת ההליך, ולא נרמזו, כהוא זה, במהלך תקופת העסקתו של התובע בנתבעת, או בשיחת השימוע.

64. כך לדוגמה, על אף טענתה כי נכתבו "חוות דעת ברורות" לגבי תפקודו של התובע, הנתבעת לא הציגה בפנינו ראיה כלשהי בדבר חוות דעת שליליות, ומר רז אף אישר בעדותו כי לתובע לא נערכו שיחות בגין אי שביעות רצון הנתבעת מתפקודו. יתרה מכך, מישיבת השימוע עולה תמונה הפוכה, לפיה התובע היה עובד שתרם רבות, ואף "הגדיל ראש" בתפקידו:

    "אבל זה לא רלוונטי מסיבה שעשית מיליון דברים חשובים פה בחברה. אז שבוע שעבר עשית עוד דבר אחד חשוב. אני בא, אתה מתפרץ לדלת פתוחה".

65. בהתאם, גם טענת הנתבעת לפיה התובע לא ניחן בכישורי מכירה, לא הוכחה. לעניין זה, החלטת הנתבעת שלא לתת לתובע בונוסים בגין מכירותיו, לא הוכחה כקשורה באופן ישיר עם תפקודו. זאת מכיוון שלא הוצג בפנינו אף מסמך או דו"ח מכירה אשר יעידו על כך שהתובע לא השיא רווחים לחברה לעומת יתר עובדי מחלקת המכירות, וכן לא הוצגו הסכמים עם עובדים אחרים בחברה אשר יעידו על רף המינימום למכירות המזכה לבונוס מכירה.

    לעניין זה, צודק התובע כי בשום שלב במהלך שיחת השימוע לא צוין בפניו כי הוא לא יעיל או מוכשר כיתר עובדי החברה, לא נטען בפניו כי הוא פחות אפקטיבי, ואף לא הובאו נתונים המעידים על ביצועים נמוכים או שאינם משביעי רצון מצדו.

66. מר רז גם העיד בפנינו, כי מבחינתו (ואף כעולה מהאמור בהודעת הדוא"ל), מטרת תכנית ההתייעלות הייתה לאתר עובדים ממורמרים בנתבעת ולשיטתו מטרתה הייתה גם:

    "[...] אנחנו מחפשים אנשים שהם פחות יעילים, או שלא כל כך מרוצים ממקום העבודה שלהם".

    אולם, לא הוכח כי התובע היה עובד שלא מרוצה ממקום עבודתו או ממורמר כלל וכלל, ואף לא עלתה טענה שכזו כנגדו במהלך תקופת העסקתו. כמו כן, לא השתכנענו מעדותו של מר רז כי התובע התלונן על שכרו ואיים להתפטר מהנתבעת, וטענה זו נטענה ללא כל תימוכין לצידה.

    לעניין זה, מצאנו כי טענת הנתבעת כי גם הגב' עמר הייתה ממורמרת נטענה מִן הַשָׂפָה וְלַחוּץ, וייתכן ונבעה מכך שגב' עמר בחרה לצדד בטענות התובע ואף להעיד לטובתו בפני בית הדין. האמירה כי הגב' עמר הייתה ממורמרת אינה עולה בקנה אחד, בין היתר, עם השבחים שקיבלה ממר רז והבונוס שקיבלה בעת סיום העסקתה כ"אות הוקרה והערכה על הישגיה".

     

67. כמו כן, גם אם הגב' עמר אכן בחנה יעילות של עובדים שונים בנתבעת או חיפשה עובדים "פחות מוכשרים" כחלק מתכנית ההתייעלות כטענת הנתבעת, לא הוכח, ולו בחלקיק ראיה, כי התובע היה חלק מאותם עובדים אשר היה מוצדק לפטרם בגין חוסר יעילות או היעדר כישרון. ממילא, התובע פוטר מהנתבעת בטרם גב' עמר התחילה באותה "בחינה" כאמור.

    בהתאם, גם לא הוכח על ידי הנתבעת (ואף לא נטען) כי פוטרו עובדים נוספים לנוכח אי התאמתם לתכנית ההתייעלות בשל אותה "בדיקה" של גב' עמר ולנוכח היעדר יעילותם.

68. הנתבעת אף לא הסבירה ולא הוכיחה מדוע וכיצד השינויים שביקשה לנקוט במחלקת המכירות השפיעו על מידת התאמתו של התובע לתכנית ההתייעלות.

    כך למשל, לא הוכח מדוע שינויים שננקטו בעקבות קמפיין חדש בנתבעת, קבלת לידים חדשים או הקמת אתר אינטרנט חדש לנתבעת, השפיעו על התאמתו של התובע לתכנית ההתייעלות, בד בבד עם הראיות שהצביעו על כך שלנתבעת לא הייתה כל טרוניה כלפי השאת רווחים מצד התובע או התנהלותו.

    כך למשל, לא הוכח בפנינו מדוע היו באנשי הבק-אופיס שגויסו לנתבעת (אחת מהן, גויסה כארבעה חודשים לפני סיום העסקתו של התובע, והשנייה, כשנה וחצי לאחר סיום העסקתו), כדי להשפיע על עבודתו של התובע או תפקידו. גם אם היה בגיוסם של עובדי הבק-אופיס כדי להביא לכך שעובדי המכירות יעסקו "נטו" במכירות – לא הוכח בפנינו מדוע התובע לא היה יכול להשתלב בשאיפות הנתבעת מעובדיה כאמור, בוודאי בנסיבות בהן גויסו לאחר סיום העסקתו של התובע עובדי מכירות רבים אחרים.

    בנוסף, הנתבעת גם לא הוכיחה (ואף לא טענה) כי התובע סירב לבצע מטלות שונות, לרבות "טיפול בלידים נכנסים".

69. עוד נטען בישיבת השימוע כי הֶרכֵּב שכרם של עובדי מחלקת מכירות ישתנה בשל תכנית ההתייעלות. אולם כלל לא הוכח כי שינוי זה אכן בוצע בפועל לעובדי מחלקת מכירות, או כי התובע סירב לקבל שכר במתכונת זו.

     

70. בנסיבות אלו, מצאנו כי הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח כי ביצועי התובע, תפקודו או תפקידו לא תאם לתכנית ההתייעלות.

71. שלישית, בית הדין מצא כי הנתבעת לא הציעה לתובע הצעות עבודה או נתנה לו הזדמנות אמתית להשתלב בתכנית ההתייעלות, על אף שהייתה מחויבת לעשות כן מכוח חובות תום הלב וההגינות, קל וחומר, לנוכח גילו והוותק שלו בנתבעת.

72. כך, הנתבעת טענה כי התובע פוטר מאחר שלא היה מוכן להתאים את עצמו למסגרתה של תכנית ההתייעלות:

    "למרות הזמן הרב שהוקצה לו ולבא כוחו, לא הצליח לשכנע את הנתבעת כי הוא מתאים או מוכן להתאים את עצמו לתוכנית ההתייעלות, בין היתר מאחר ולא היה מוכן לצאת מאזור הנוחות שלו".

73. בניגוד לטענת הנתבעת, אנו סבורים כי הייתה זאת החובה שלה לנסות למצוא לתובע תפקיד חלופי במסגרת תכנית ההתייעלות, בפרט לנוכח הוותק שלו והתרומה מצדו (שלא נסתרה על ידי הנתבעת), ולתת לו הזדמנות אמתית וכנה להשתלב בתכנית ההתייעלות. קל וחומר נוכח גילו המבוגר והיותו כשנה בלבד לפני גיל פרישה. עובדה שהייתה ידוע היטיב לנתבעת.

    יתרה מכך, הטענה כי התובע לא היה מוכן לצאת מ"אזור הנוחות" שלו נטענה בעלמא ולא עלתה מאף ראיה שצירפה הנתבעת להליך, ואף לא עלתה מהאמור בשיחת השימוע.

74. בפועל, היה זה מר רז שהחליט עבור התובע במהלך שיחת השימוע כי הוא לא מתאים עוד לעבוד במחלקת המכירות, במסגרתה החדשה, והסביר לו כי הוא לא רואה אותו בעיני רוחו כמי שיבצע מכירות טלפוניות, ואף קבע כי המתכונת החדשה במחלקה תהיה עינוי עבורו, מבלי שניתנה לו הזדמנות להוכיח אחרת.

75. זאת ועוד, כל הצעה שעלתה מצד התובע בנוגע לשילובו בתכנית ההתייעלות הנטענת נדחתה על ידי מר רז, עוד בטרם נשקלה על ידו כראוי. ועל אף שהתובע התבקש "לשכנע" כי יש לראות בו כחלק תכנית ההתייעלות, לא ניתנה לו הזדמנות אמתית לעשות כן.

    כך למשל, באשר ליכולותיו של התובע להפיק חומרי הדרכה חדשים, השיב לו מר רז כי אין לו מקום ישיבה עבורו והציע כי הוא והתובע יחשבו יחד על אפשרות של מיקור חוץ.

76. בנוסף, וללא כל הסבר, מר רז טען בישיבת השימוע כי הוא לא יכול להציע לתובע להמשיך לעבוד במשרה מלאה בנתבעת. עם זאת, לא נטענה כל טענה המסבירה מדוע לא הייתה באפשרות הנתבעת להציע לתובע עבודה במשרה מלאה, כפי שעבד עד לאותו מועד (וממילא טענה זו לא הוכחה). זאת בפרט בנסיבות בהן מר רז אישר כי הנתבעת הייתה רווחית (ואת עדותו חיזקו גם דבריה של הגב' עמר בנושא), ולשיטתו של מר רז, שכרו התובע לא היה מהגבוהים בנתבעת.

77. עוד עולה מעיון בפרוטוקול שיחת השימוע, כי טענת הנתבעת לפיה התובע "לא הסכים לקבל את ההצעות שהועלו בפניו לביצוע שינוי באופי עבודתו תוך השבת הרכב השכור שהוצמד לו בהתאמה לתוכנית ההתייעלות" – נטענה בעלמא. שכן לא הוכח כי הוצע לתובע ליטול חלק במחלקת המכירות, בגרסתה החדשה (אלא בדיוק ההפך, כאמור), לא הוכח כי התובע סירב להשיב את רכב החברה שניתן לו, ואף לא הוצגו בפני התובע, ובהתאם גם לא הוכח בפנינו, כי הנתבעת הציעה לתובע הצעות עבודה חלופיות.

78. עוד יצוין, כי מפרוטוקול השימוע עולה שהנתבעת ביקשה לגייס עבורה עובדי מכירות שאופיים כשל "חיית מכירה", והתובע לא עמד מבחינתה בסטנדרטים אלו.

    אנו סבורים כי לא ניתן להתעלם מלשון האמירות של מר רז בישיבת השימוע, לפיהן הוא מבקש כי עובדי מחלקת מכירות יהיו "חיות" וכי התובע אמור להיות לדעתו "חיית מכירות עם מדונה" [קרי אוזניות ומיקרופון המורכבים על ראשו של נציג המכירות בטלפון – י.ר.].

    לטעמנו, אמירות אלו מרמזות על רוח צעירה שהנתבעת ביקשה להכניס לתוך מחלקת המכירות במסגרת תכנית ההתייעלות, ובכך העדיפה עובדים רעננים וצעירים יותר בגילם הביולוגי – על אף שאינם בהכרח יעילים או כישרוניים יותר על פני התובע המבוגר מהם.

79. בשיחה השימוע היה זה מר רז שהעלה מיוזמתו את נושא גילו של התובע:

    "ואני אגיד בשולי הדברים, שזה לא משהו אישי כנגדך יצחק, בטח שלא קשור לגיל שלך. אני יכול להגיד לך שאתמול סגרתי הסכם עם מישהי בת כמעט 60, אני לא יכול להגיד לאיזה תפקיד, והמתחרה שלה הייתה מישהי בת 64. עובדת בחברת דוקטור המקבילה, מישהי בגיל שלך לידיה. ואני יכול להגיד לך שאם היא, והיא אוטוטו מגיעה לפנסיה, אם היא תסכים, היא תמשיך לעבוד פה גם אחרי הפנסיה. אז קודם כל נושא הגיל הוא בכלל לא אישיו. כי אני יודע שאתה מאוד רגיש לנושא הזה שעוד שנה אתה יוצא לפנסיה. זה לא משנה גם אם אתה הייתה עכשיו יום לפני הפנסיה, ואתה הייתה נכנס לתכנית הזאת שאני מדבר עליה, אז אין לי בעיה שתמשיך לעבוד גם אחרי הפנסיה. אני רואה יתרונות גדולים מאוד לגיל, ואנשים ספציפיים שהמוח שלהם, ועם אנרגיה כמו שלך [...] אז קודם כל זה לא הנושא. אני רואה יתרון גדול מאוד לאנשים שבאים לפה עם ניסיון חיים".

80. אולם על אף דבריו אלו של מר רז, שידע כי התובע נמצא כשנה לפני גיל פרישה וחושש מפני פיטוריו בגיל זה (כפי שהעיד שסיפר לו התובע בשיחות מוקדמות ביניהם), נראה כי ניסיונו וגילו של התובע לא היה שיקול בפני הנתבעת להשאירו במקום העבודה או למצוא לו תפקיד במסגרת תכנית ההתייעלות המתגבשת. אדרבא, מדבריו של מר רז בשיחת השימוע, מתצהירו, ומעדותו בפני בית הדין, עולה כי גילו של התובע עמד לו לרועץ, והתובע נתפס בעיני מר רז כעובד שאינו יכול להשתלב ברוח החדשה אותה הוא מבקש להחדיר למשרדי הנתבעת.

81. לעניין זה, ומבלי שנזקקנו לדון בטענות התובע ביחס להרחבת חזית, מצאנו כי אין לקבל את המסמכים שהגישה הנתבעת ביחס להרכב הגילאים המועסקים בנתבעת:

    1. לטענת הנתבעת, הטבלה שצורפה כנספח י' לתיק המוצגים, מוכיחה כי כ-10% מעובדי הנתבעת הם מעל גיל 60, באופן אשר מלמד כי היא מעסיקה עובדים מבוגרים ואינה מפלה את עובדיה מחמת גילם הביולוגי. עם זאת, הנתבעת לא הבהירה מי ניתח את הטבלה, על בסיס אילו נתונים היא מסתמכת, מתי היא נערכה ואף לא הגישה אותה באמצעות עורכה. לפיכך, אין לנו לתת לה משקל במארג הראיות שלפנינו.

       יתרה מכך, מהטבלה עולה כי שניים מבין שלושה או ארבעה עובדים אשר מופיעים בשנים הרלוונטיות בטבלה כמי שגילם מעל גיל 60, הם מר רז ומר חורי בעצמם, בעלי המניות בחברה ונושאי המשרה בה, אשר ספק אם יש מקום להכליל אותם בניתוח זה.

    2. אין לנו גם לייחס משקל בהכרעתנו למסמכים שהציגה הנתבעת לפיהם בחברת דוקטור מועסקת לכאורה עובדת לאחר גיל פרישה. חברת דוקטור לא הייתה מעסיקתו של התובע ואינה רלוונטית להליך זה, למעט העובדה כי עובדיה ישבו עם עובדי הנתבעת באותם המשרדים.

    3. לעניין שני העובדים שטענה הנתבעת כי גייסה לנתבעת בגילאי 64 ו-65 לכאורה, נדגיש כי לא הובהר מה היה תפקידם של העובדים הללו. יתרה מכך, למרות שבכותרת מוצג ד'2 נרשם לגבי העובד "י.ב" כי הוא גויס "באותה מחלקה ובאותו תפקיד" של התובע, הנתבעת לא שבה על טענה זו ואף הציגה רק חלק נבחר מהסכם העסקתו.

82. אמנם, ניתן למצוא בפסיקה קביעות לפיהן כאשר מוכח שמועסקים עובדים מבוגרים מהתובע במקום העבודה, ניתן לראות בכך שיקול השולל טענת עובד כי פוטר מחמת גילו. אך לטעמנו, משטענות הנתבעת לא הוכחו – אין ליישם פסיקה זו בענייננו.

83. טענה מרכזית ועיקרית נוספת של הנתבעת, אשר שוללת לטענתה את טענתו של התובע כי פוטר מחמת גילו, היא כי באותו יום בו זומן התובע לשיחת שימוע, זומנה גם ירדן, עובדת הנתבעת אשר צעירה מהתובע בכ-30 שנים, שעבדה במחלקת מכירות.

84. לגרסת הנתבעת, ירדן הצליחה לשכנע את הנתבעת שיש לה מקום להשתלב בתכנית ההתייעלות של הנתבעת, ולכן, בסופו של דבר, לא פוטרה מעבודתה. ואולם, נבהיר ונדגיש כי טענה זו לא הוכחה על ידי הנתבעת, שכן לא הוצג בפנינו פרוטוקול השימוע עם ירדן, וירדן לא זומנה לעדות בפנינו.

85. יתרה מכך, כעולה מחקירתה של הגב' עמר, ירדן הציגה לנתבעת בשיחת השימוע שנערכה לה "דו"ח שהיא (לא ברור) הציגה על המכירות שלה, ואז דורון החליט להעביר אותה למחלקת התאמות אשראי". עם זאת, לתובע לא ניתנה כל הזדמנות להציג בפני מר רז נתונים לגבי מכירותיו במהלך שיחת השימוע, ודוחות כאלה אף לא הוצגו בפני בית הדין על ידי הנתבעת במסגרת הליך זה, אשר היו עשויות לתמוך בטענותיה על תפקודו הנמוך, לכאורה, של התובע.

    כמו כן, הנתבעת לא הבהירה מדוע התובע לא יכול היה להשתלב במחלקת התאמות האשראי, כפי שהוסכם לגבי שילובה של ירדן, והצעה זו לא הוצעה לו במסגרת ישיבת השימוע.

86. טענת הנתבעת לטעמנו בעניינה של ירדן היא אַלְיָה וְקוֹץ בָּהּ. שכן, בסופו של דבר, המשך העסקתה של ירדן בנתבעת מוכיח כי דווקא התובע, בן ה-66, לא הצליח לשכנע את הנתבעת ביעילותו, בעוד ירדן, הצעירה, דווקא כן הצליחה.

87. מכאן ומכאן, במבחן התוצאה, התובע, בן ה-66, המחזיק בוותק של כ-12 שנים במקום העבודה, הוא העובד היחידי שפוטר במסגרת תכנית ההתייעלות.

88. בנסיבות אלו, אנו סבורים כי גרסת הנתבעת לפיה ננקטה תכנית התייעלות בנתבעת וכי התובע נבחר כמי שאינו מתאים לתכנית זו, נטענה כאֲמַתְלָה להחלטה לסיים את העסקתו של התובע מפאת גילו ואי התאמתו "לעולם החדש" של הנתבעת, כפי שטענה בכתב ההגנה.

     

    מצוקת מקומות ישיבה במשרדי הנתבעת

89. לטענת הנתבעת, אחד מהשיקולים המרכזיים אשר הביאו אותה לשקול את סיום העסקתו של התובע, היה מצוקת מקום ישיבה קשה במשרדי הנתבעת.

90. על אף טענתה זו, הנתבעת גייסה עובדים רבים לאחר סיום העסקתו של התובע ואף נטען כי מצבת העובדים של הנתבעת גדלה ב-80%. מר רז אף הודה בכך בתצהירו, עת טען כי:

    "החברה נמצאת במצוקת מקום קשה וחייבת לפנות מקומות עבור חברת דוקטור ועבור עובדים חדשים".

91. גידול זה בכוח האדם הביא את הנתבעת להשכיר משרדים חדשים רק בחלוף כשנתיים ממועד סיום העסקתו של התובע, באופן אשר מלמד כי המצוקה לא הייתה כה משמעותית אשר בגינה נדרשה הנתבעת לפטר את התובע. כך גם העידה הגב' עמר לעניין זה, ומצאנו כי יש לתת אמון בגרסתה.

     

92. הנתבעת צירפה לתיק מוצגיה שרטוט וצילומים של המשרדים המשותפים של הנתבעת ושל חברת דוקטור, על מנת להוכיח את טענתה בדבר מצוקת מקומות הישיבה (מוצג ז'3 למוצגי הנתבעת). מהשרטוט נלמד כי מדובר בסביבת עבודה פתוחה (Open Space), כך שמצד אחד של האולם ממוקמות עמדות המחשב של עובדי הנתבעת (הפונות כלפי הקיר), ומהצד השני של האולם ממוקמות עמדות המחשב של עובדי חברת דוקטור, הפונות לקיר הנגדי.

    מעיון בראיה זו ומחקירתו הנגדית של מר רז, בית הדין מצא כי הנתבעת לא הצליחה להוכיח בפניו את מצוקת המקום הקשה לה טענה, ולכל היותר, ייתכן שלא נמצאה עמדת מחשב בודדת לתובע.

    חיזוק למסקנתנו זו נמצאת גם מחקירתם הנגדית של התובע ושל הגב' עמר, אשר עמדו על כך שלא הייתה מצוקת מקום קשה במשרדים, וגם כאשר הוצג בפניהם השרטוט של משרדי הנתבעת על ידי ב"כ הנתבעת (כהוכחה למצוקת המקום, לכאורה), ידעו השניים להסביר היטב את חלוקת עמדות המחשב בין העובדים, ולסתור את טענת הנתבעת בעניין זה.

93. בית הדין סבור כי הנתבעת לא הצליחה להסביר את הדיסוננס הגדול בטענתה זו, אשר מצד אחד טענה למצוקת מקום קשה – אשר הייתה לאחת הסיבות בגינן פוטר התובע, והוא בלבד; ומצד שני גייסה עובדים נוספים עובר לפיטוריו, ואף פעלה להגדיל את היקף כוח האדם במסגרת תכנית ההתייעלות – אשר הצריך את הגדלת המשרדים.

94. יתרה מזו, גם אילו הייתה מתקבלת טענתה זו של הנתבעת, לפיה התובע פוטר בשל העובדה כי לא נמצאה לו עמדת מחשב, בית הדין סבור כי אין זו עילה מוצדקת לפיטוריו של התובע. בית הדין סבור שכלל, ובנסיבות העניין בפרט – של עובד בוותק של 12 שנים באותו מקום עבודה, המצוי כשנה בלבד לפני גיל פרישה – ראוי שהמעסיק יעשה מאמץ מיוחד למצוא לו מקום ישיבה או פתרון זמני (לשנה בלבד, ככל שלא היה ממשיך לעובד לאחר גיל הפרישה). לטעמנו, מבלי לגרוע מהפררוגטיבה הניהולית של המעסיק להחליט כן במקרים המתאימים והראויים לכך, אין מדובר בנימוק המצדיק פיטורי עובד בגילו ובותקו של התובע.

    יתרה מכך, וכעולה מפרוטוקול השימוע, הייתה באפשרותו של התובע לבצע את תפקידו מביתו, ולא ברור מדוע הנתבעת לא הציעה לו לעשות כן כחלק מפתרון לאותה "מצוקת מקום" נטענת.

    מחליף צעיר לתובע בתחום המתנ"סים

95. בזימון לשימוע נכתב על ידי הנתבעת כך:

    "למחלקה התווסף עובד נוסף – עידן שיקח גם אחריות על המתנ"סים".

96. מישיבת השימוע עולה כי התובע היה אחראי, כמעט בבלעדיות, על תחום המתנ"סים. התובע גם אישר בעדותו כי נסע לבדו למתנ"סים, ארגן עבורם כנסים ופעל לשמרם כלקוחות הנתבעת, וכי היה זה פרויקט הדגל שהביא התובע לחברה והוא ניהל אותו במשך שנים רבות.

97. כעולה מעדותו של מר רז, עידן גויס לנתבעת כחצי שנה לפני פיטורי התובע ואין מחלוקת כי עידן, בן ה-30, היה צעיר יותר מהתובע בעת גיוסו.

98. בניגוד לטענת הנתבעת בכתב ההגנה, לפיה לאחר פיטוריו התבקש התובע להעביר לעידן את המידע אודות המתנ"סים, עלה מעדותו של מר רז כי עידן קיבל אחריות על תחום המתנ"סים עוד בטרם פיטוריו של התובע, מאחר שהתובע "מיצה" את תפקידו בתחום זה:

    "עו"ד יאיר: לא, זה לא מעניין. הוא קיבל אחריות על המתנ"סים?

    העד, מר רז: אז הוא קיבל סוג מסוים של אחריות,

    עו"ד יאיר: בסדר.

    העד, מר רז: שקשור להתמחות שלו בתחום התאמות כרטיסי אשראי,

    עו"ד יאיר: במתנ"סים?

    העד, מר רז: שהוא התמחה בזה, ויצחק לא התמחה בזה.

    עו"ד יאיר: שזה היה בעצם חלק מהתפקיד של יצחק.

    העד, מר רז: יצחק אבל הוא מיצה את העניין.

    עו"ד יאיר: מיצה את העניין,

    העד, מר רז: הוא מיצה את הנושא.

    עו"ד יאיר: אבל זה היה חלק מהתפקיד של יצחק. [...]

    העד, מר רז: הוא, חלק מהתפקיד של יצחק היה, היה להטמיע את המערכת הזאת של ההתאמות, זה מוצע. נשאר חלק קטן מאוד, סופר מקצועי שעידן התמחה בזה בחברה, זה היה התחום שלו, הוא למד את הנושא, לשם זה הוא נקלט ואין טעם להחזיק את יצחק בשביל כזאת, כזאת, כזה תפקיד קטן שכבר מוצע אוקי".

99. לא הוכח בפנינו כי העבודה שנותרה בתחום ההתאמות במתנ"סים היא עבודה מינורית שכרוכה בעבודה של כשעתיים בחודש, כטענת הנתבעת. הנתבעת אף לא הציגה כל ראיה שתוכל לאמת טענה זו ואף לא זימנה לעדות את עידן או חקרה את התובע בנושא.

     

    רכב החברה הנוסף שנדרש לנתבעת

100. עוד לטענת הנתבעת, היא גייסה עובד חדש לחברה, כאיש מכירות שטח ומנהל פרויקטים, אשר נדרש לו רכב חברה צמוד. הנתבעת טענה כי הוחלט על ידה שאין מקום להחזיק בשני רכבי חברה, לכן נשקל סיום העסקתו של התובע.

101. כאמור, טענת הנתבעת כי רכב החברה הוצמד לתובע רק בשל סיועו או היותו הנהג של גב' עמר, לא הוכחה, ואף לא הוכח בפנינו כי התובע סירב למסור את רכב החברה חזרה לידי הנתבעת. בנסיבות אלו, לא התבהר בפנינו מדוע שיקול זה הצדיק, לטענת הנתבעת, את פיטורי התובע, כך שדין טענה זו להידחות.

      

     סיכום ביניים – הפליה מחמת גיל

102. על בסיס האמור לעיל, מצא בית הדין כי הנתבעת לא הצליחה להרים את נטל ההוכחה לפיו לא הפלתה את העובד, ולא פיטרה אותו מחמת גילו הביולוגי. על בסיס כל הראיות שהובאו בפניו, מצא בית הדין כי הנתבעת לא הוכיחה בפניו כי הייתה סיבה אחרת לפיטוריו של העובד זולת גילו. וממילא, גם אילו הייתה מתקבלת טענת הנתבעת כי פיטוריו נעשו במסגרת תכנית ההתייעלות, הרי שהתוצאה אליה הגענו הייתה זהה, בהתאם ל"מודל ההכתמה", שעה שבשיקולים לפיטורי התובע מצאנו כי נכלל שיקול זר, בדמות גילו.

103. הוכחת קיומה של טענת הפליה אינה עניין של מה בכך. מדובר בטענה המערבת קשיים ראייתיים וקושי מובנה בהוכחת "צפונות הלב והמחשבה" של המעסיק, בפרט לנוכח פערי המידע שבין העובד למעסיק. יפים לעניין זה קביעותיו של בית המשפט העליון בעניין מחמלי:

     "שכן מטבעה של אפליה שהיא איננה משאירה, על פי רוב, עקבות ברורים. לפיכך, התפתחו בפסיקה מנגנונים חלופיים להוכחת קיומה של אפליה בתעסוקה.[...] שאלת קיומה של הפליה נבחנת גם על פי תוצאת הדברים בפועל, ולא רק על פי השאלה אם המעסיק התכוון להפלות".

104. במבחן התוצאה הסופית, ומכל הנימוקים שהציגה הנתבעת ורשימת "הצרכים העסקיים" שלה, התובע, בן ה-66, היה העובד היחידי שפוטר באותה עת.

105. בהתאם לסעיף 10 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, לבית הדין סמכות ייחודית לפסוק פיצוי בגין הפרת החוק, "בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין".

106. בבואנו לשקול את גובהו של הפיצוי הבלתי ממוני לקחנו בחשבון את גילו המבוגר של התובע, הסמוך לגיל פרישה; את הקשיים המשמעותיים שחווה עובד בגילו באיתור ומציאת עבודה חלופית בשוק העבודה היום, בוודאי כזו המשיקה לתפקיד שביצע במהלך 12 שנים בנתבעת; את הוותק של התובע בנתבעת ותרומתו לפועלה; כי לא הוצעו לתובע חלופות אחרות לעבודה בנתבעת; כי לא הוכח שנפל דופי בעבודתו בנתבעת וכי טענותיה הקשות של הנתבעת כלפי התובע במסגרת ההליך, לא הוכחו, ולו במעט; וכן כי גילו לא נזקף לזכותו, אלא לחובתו. כמו כן, לקחנו בחשבון את הפגיעה הקשה שחווה התובע בכבוד האדם ועוגמת הנפש שנגרמה לו, עת פוטר מהנתבעת כ"רעם ביום בהיר" בשל שיקולים פסולים מצד הנתבעת.

107. לאור האמור, הגענו למסקנה כי מקרה זה מצדיק פסיקת פיצוי על הרף הגבוה, בסך של 120,000 ₪, כפי שנדרש על ידו בכתב התביעה.

108. פיצוי זה, על פי סמכותו של בית הדין מכוח הוראת המחוקק, משמש כפן עונשי וככלי חינוכי, שמטרתו להוקיע מן השורש את תופעת ההפליה העתידית, לחנך למען נורמות שוויוניות במקום העבודה ומחוצה לו, ולהזהיר מפני השלכותיה הקשות של ההפליה בדין הישראלי בכלל, ומחמת גיל בפרט.

      

      

     פיטורים שלא כדין

109. לטענת התובע, לא רק שפיטוריו נעשו בניגוד לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, אלא פוטר שלא כדין, כיוון שפיטוריו נעשו משיקולים זרים, בהתנהלות חסרת תום לב של הנתבעת, תוך הפרת זכותו של התובע לעריכת שיחת שימוע כדין.

110. בטרם נרחיב אודות עילת תביעה זו, הנושאת את הכותרת "פיטורים שלא כדין", כמה מילים בקצרה על ההבדל בין פיטורים בניגוד לחוק, לבין פיטורים בחוסר תום לב וללא סיבה מוצדקת.

111. אלו וגם אלו הם פיטורים "שלא כדין". אולם ההבדל ביניהם הוא מקור הדין אשר נטען כי הופר: פיטורים בניגוד לחוק הם פיטורים שנעשו בניגוד להוראות חוק מפורשת הכתובה עלי ספר (דוגמת סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, או סעיף 9 חוק עבודת נשים, התשי"ד-1954).

     לעומת זאת, פיטורים בחוסר תום לב וללא סיבה מוצדקת הם פיטורים שנעשו בניגוד להלכה הפסוקה, יציר הפסיקה. בית הדין הארצי לעבודה התווה בפסיקותיו את הדוקטרינה לפיה פיטורי עובד באופן שרירותי וללא סיבה מוצדקת הם בבחינת הפרת חובת תום הלב המוטלת על המעסיק כצד לחוזה העבודה. כמו כן, בכל הנוגע לפגם שנפל בהליך הפיטורים, ההלכה הפסוקה היא שפיטורי עובד בלי שניתנה לו הזכות לשימוע (גם אם מסיבה מוצדקת), אף הם ייחשבו לפיטורים פסולים, שנערכו שלא כדין.

     עוד יובהר, כי רמת ההוכחה הנדרשת לכל אחת מעילות התביעה לפיטורים "שלא כדין" עשויה להיות שונה. כך לדוגמה, לשם הוכחות פיטורים שנעשו בניגוד להוראת חוק ספציפית, יש לפעול על פי מנגנון ההוכחה שנקבע באותו החוק, לרבות היפוך נטל ההוכחה, ככל שהוא קיים, דוגמת זה שבחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. לעומת זאת, בתביעה לפיטורים בחוסר תום לב וללא סיבה מוצדקת חובת ההוכחה מוטלת על כתפיו של התובע בלבד. כך יוצא, שעקב רף ההוכחה השונה, פיטורי עובד בחוסר תום לב וללא סיבה מוצדקת לא ייחשבו בהכרח, ולדוגמה, גם לפיטורים שנעשו בניגוד לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.

      

     תביעה לסעד בגין פיטורים בניגוד לחוק אינה שוללת במקביל תביעה לסעד בגין פיטורים שנעשו בחוסר תום לב וללא סיבה מוצדקת, על אף ששתי עילות התביעה מבוססת על אותה תשתית עובדתית. הטעם לכך הוא שסעד בגין פיטורים בניגוד לחוק, גם אם לא נגרם נזק של ממון, נועד לבטא בעיקר את חשיבותו של הערך החברתי עליו ביקש המחוקק להגן (כגון שמירה על ערך השוויון, או שמירה על זכויותיה של אישה הרה). על כן יש בסעד זה אלמנט עונשי, וחינוכי. לעומת זאת, סעד בגין פיטורים בחוסר תום לב וללא סיבה מוצדקת נועד לפצות את התובע על נזק ממוני (כגון אובדן הכנסה) ועל נזק בלתי ממוני (כגון עוגמת נפש ופגיעה בכבוד) שנגרמו לו כתוצאה מסיום חוזה העבודה בדרך פסולה – ולאחר שנזקים אלו הוכחו על ידו בפני בית הדין.

112. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את כלל הראיות שהוצגו בפנינו, ושמענו את עדויות הצדדים, הגענו לכלל למסקנה כי עלה בידי התובע להוכיח בפני בית הדין כי פיטוריו נעשו בחוסר תום לב וללא סיבה מוצדקת, כשגם בהליך השימוע נפלו פגמים. לפיכך יש לראות בפיטורים אלו כפיטורים שלא כדין, כפי שנפרט להלן.

113. אשר לסיבת הפיטורים – לא מצאנו בטענות הנתבעת כי הייתה סיבה מוצדקת לפיטוריו של התובע, כחלק מפררוגטיבת הניהול שלה, בין אם מסיבה של מצוקת מקומות ישיבה, בין אם כחלק מתכנית ההתייעלות שערכה בחברה, ובין אם בגין מסירת רכב החברה, הכול כפי שפורט לעיל. בית הדין מצא כי גילו של העובד היה – לכל הפחות – שיקול זר שנשקל על ידי הנתבעת במסגרת החלטתה על סיום העסקתו.

114. בית הדין סבור כי פיטורי עובד בעל ותק של 12 שנה שזכה לשבחים בעבודתו, שלושה ימים לאחר שמלאו לו 66 שנים, שנה לפני פרישתו לגמלאות, ומבלי שהוצעו לו חלופות אחרות, היא בבחינת התנהגות בחוסר תום לב, שלא בדרך מקובלת, ולא כפי שמצופה ממעסיק לנהוג כלפי עובד בקיום חוזה העבודה.

115. בהקשר זה יובהר, שככלל, רצונו של מעסיק לרענן את שורת העובדים, או "להזרים דם חדש למערכת" במסגרת תכנית התייעלות או רה-ארגון, אינם לכשעצמם בבחינת שיקול זר ופסול, ויש לראותם כחלק מפררוגטיבת הניהול שלו. עם זאת, בבואו ליישם תכנית התייעלות זו, שומה על המעסיק, כצד לחוזה העבודה, לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.

     כך לדוגמה, מעסיק המעוניין להוציא לפנסיה מוקדמת עובדים הקרובים לגיל הפרישה, יוכל להציע להם הסכם פרישה מרצון. כך יכולה הייתה הנתבעת לפעול בעניינו של התובע, אם רצונה היה ליישם תכנית התייעלות בחברה, וכל זאת בצורה הוגנת המכבדת את גילו של העובד, את הוותק שלו במקום העבודה, ואת תרומתו לנתבעת.

116. אשר לטענת התובע לפגמים בהליך השימוע – בפסיקה נקבע כי מעסיק חייב לתת לעובדו הזדמנות אמתית וכנה להשמיע את טענותיו בטרם החלטה על סיום העסקתו, וכי ניתן להגשים את חובת השימוע באופנים רבים, בכפוף ל"מרכיבי ליבה", אשר יבטיחו כי התכלית המהותית של חובה זו לא ייפגעו:

     "כאמור, הגם שהגשמת  חובת השימוע יכולה להיות במספר דרכים הרי שניתן  לזהות מכנה משותף חיוני בין הדרכים השונות לקיומה, וזאת על מנת שתכלית השימוע תוגשם. מכנה זה – מבלי להתיימר למצותו – כולל, בין היתר, יידוע העובד בדבר אפשרות הפיטורים; מתן הנימוקים המפורטים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו מספיק זמן מראש, וזאת על מנת שתהא לעובד האפשרות להיערך לקראת השימוע; שקילת טענות העובד בנפש פתוחה וחפצה;ככל שהעובד חפץ להיות מיוצג בהליך השימוע שמורה לו ככלל הזכות לכך."

117. לטעמנו, כפי שיפורט להלן, לא ניתן להתעלם מהפגמים המהותיים שנפלו במסגרת הליך השימוע, אשר פגעו בתקינותו של ההליך, ובמהותה של זכותו של התובע להתגונן מפני החלטת הנתבעת על פיטוריו:

118. הנימוקים והשיקולים המפורטים בזימון לשימוע נוסחו כ"נקודות" וכפעולות כלליות וכוללניות בהן החליטה הנתבעת לנקוט, באופן שלא אפשר לתובע להיערך כנדרש לשיחת השימוע. כך למשל, הנתבעת כתבה בזימון לשימוע כי השיחה "תידון" ב"התייעלות ושינויים ארגוניים בחברה" וכן בכך ש"למחלקה מתווספת עובדת ייעודית לטיפול בבק-אופיס", אך מבלי להסביר כיצד הם משפיעים על עבודת התובע או מהווים עילה לסיום העסקתו בנתבעת, וזאת אף מבלי לציין כי מדובר בשיקולים ונימוקים לסיום העסקתו.

119. לעניין זה, מצאנו כי יש להטיל ספק בדבר אמיתות טענותיה של הנתבעת בכתב ההגנה לפיהן עיקרי תכנית ההתייעלות היו ידועים לתובע בטרם זימונו לשיחת השימוע, וכן כי:

     "התובע ידע היטב על תכנית ההתייעלות ואף תיכנן וניסה לבצע ולייצר חומרים וראיות באופן מניפולטיבי ולהכשיל את הנתבעת ככל יכולתו".

     מצאנו כי יש לתת אמון בטענות התובע בתצהירו כי לא נמסרו לו פרטים מקדימים אודות תכנית ההתייעלות האמורה וכי הוא אף לא פעל להכשיל אותה.

120. אמנם, התובע אישר בשיחת השימוע כי הציע הצעות שונות למר רז ביחס לעבודות נוספות שהוא יכול לבצע בנתבעת, ואף ייתכן כי נערכו עם התובע שיחות מקדימות בנושא. אולם כאשר מדובר על שיקולים ונימוקים אשר תופסים נפח כה כבד ומשמעותי בהחלטה על סיום העסקתו, הייתה מוטלת על הנתבעת החובה לפרט בזימון לשימוע את מידת השפעתם על עבודתו, גם אם הוא היה מודע לחלקם בפועל.

121. יתרה מכך, טענת הנתבעת לפיה מר רז רצה לפרגן ולא לפגוע בתובע בישיבת השימוע, לכן לא שיקף לו את כל הטענות כלפיו (אלו שהובאו בכתב ההגנה), אינה עולה בקנה אחד עם חובת מעסיק להציג בפני עובדו את מלוא השיקולים הכנים בגינם נשקל סיום העסקתו, אחרת – כיצד יוכל העובד להתגונן כראוי מפני הליך פיטוריו.

122. פירוט ומתן דוגמאות בזימון לשימוע אינו עניין של מה בכך, אלא חלק הכרחי ומהותי בזכות השימוע:

     "מחד, כאשר ההתנהלות הכוללת היא העילה בגינה נשקלים הפיטורים אזי יש לתת משקל לצורך להבהיר את העיקרון הרחב מעבר למצבור הדוגמאות לו, ולכן מידה מסוימת של הפשטה היא בגדר הכרח בל יגונה. מאידך, שימוש בנימוק מופשט מדי עשוי להחטיא את מטרת השימוע, שכן בהעדר פירוט אין בידי העובד להיערך מראש לטענות קונקרטיות אשר תעלנה אך בשלב השימוע. נבקש לחדד כי תכלית השימוע אינה הפתעת העובד ובחינת תגובתו הספונטנית לטענות נגדו, אלא שיג ושיח אודות הטעמים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו תוך שניתנת לו הזדמנות הוגנת להעלות טענותיו בצורה מסודרת ומושכלת. נדרשת איפוא מזיגה בין המופשט והקונקרטי, היינו הצגת עילות הפיטורים באופן מופשט תוך הבאת הדוגמאות לשם המחשתן. מחובת תום הלב מתבקש כי לאותן דוגמאות שהמעסיק יודע מראש שבכוונתו לעשות בהן שימוש יינתן ביטוי בזימון לשימוע, כך שהעובד יוכל להיערך לטענות בהקשרן כמו גם לעקרון שמבקש המעסיק להציג באמצעותן.

     לצד זאת, נבקש להעיר כי לצד הפירוט המצופה במכתב הזימון לשימוע הרי שאין לשלול שבמסגרת השיח הספונטני תעלנה בשימוע דוגמאות נוספות להמחשת הטענות, ואולם גמישות זו יש לשמור להתפתחויות במסגרת השיח הספונטני ואין בהכרה בנחיצותה כדי לפטור מהצורך לפרט, ככל הניתן, את העילות בגינן נשקלת אפשרות הפיטורים. בנוסף, על מנת לשמור על הוגנות הליך השימוע, בהינתן גמישות בלתי נמנעת זו, יש לשקול לאפשר במצבים אלו לעובד – ככל שיחפוץ ויבקש זאת - להשלים טענותיו בדרך שייקבע, ורק לאחר השלמת הטיעון תתקבל ההחלטה הסופית".

123. מכל האמור, אנו סבורים כי באופן בו נוסח הזימון לשימוע נפל פגם משמעותי, אשר יורד לשורשו של ההליך והשפיע מהותית על יכולתו של התובע להתגונן מפני הטענות המופנות כלפיו.

124. התוצאה של הפגמים המשמעותיים בזימון לשימוע כאמור, הובילו לכך שבמקום שהתובע ישמיע את דבריו במהלך שיחת השימוע, יעלה טענות והצעות ויתגונן מפני הליך פיטוריו, היה זה מר רז שבמרבית שיחת השימוע דיבר ונאם בניסיון להסביר ולפרש את הנימוקים והשיקולים לסיום העסקתו, ומסר לתובע פרטים רבים שלא מצאו זכר בזימון לשימוע.

125. זאת ועוד, פרוטוקול שיחת השימוע כפי שהוגש על ידי הנתבעת, מכיל פרשנויות שונות להתנהגות התובע בשיחת השימוע, אך לא הוגש באמצעות עורכו ואין לתת לו משקל כלשהו בהליך שלפנינו. לעניין זה, הפרשנות לפיה התובע אישר בשיחת השימוע שהבין את תכנית ההתייעלות כי אמר "אוקיי", או כי יש לפרש את התנהגות התובע ובא-כוחו כ"אין תגובה – קרי קיימת הסכמה", מופרכת לטעמנו ואין לקבלה.

126. נוסיף גם, כי מכתב סיום העסקתו של התובע לא התייחס לטענות שהעלה בשיחת השימוע, וההחלטה על סיום העסקתו לא הייתה מנומקת או מוסברת. הנתבעת אף לא הוכיחה כי שקלה את טענותיו בכובד ראש ובנפש חפצה לאחר שיחת השימוע, כפי שנדרש ממנה לעשות כן, בפרט לנוכח גילו והותק שלו בנתבעת. קל וחומר, בנסיבות בהן מכתב סיום ההעסקה נמסר לתובע יום אחד בלבד לאחר שיחת השימוע.

127. לטעמנו, העובדה כי התובע נדרש להגיב "בזמן אמת" לשיקולים ולנימוקים של הנתבעת לסיום העסקתו בעת שיחת השימוע, מבלי שניתנה לו הזדמנות אמתית להיערך להם ומבלי שניתנה לו הזדמנות להתכונן אליהם מבעוד מועד – פגמו מהותית בזכותו להתגונן מפני הליך פיטוריו.

128. בנוגע לטענת הנתבעת בסיכומיה לגבי הלכת פרץ, נדגיש כי בניגוד לעובדות המקרה שם, בענייננו, התובע לא היה מודע בזמן אמת לעילות האמתיות לסיום העסקתו ובהתאם לא הייתה לו היכולת להתגונן מפני הליך פיטוריו.

      

     הסעדים הנתבעים בגין הפיטורים שלא כדין

     נזק ממוני

129. בכתב התביעה טען התובע כי הנתבעת גרמה לו נזק ממוני בדמות אובדן ההכנסה (שכר וזכויות סוציאליות) שהיה צפוי להשתכר במהלך שנת עבודה אחת, אילולא פוטר מהנתבעת. שנה אחת בדיוק אשר הפרידה בין מועד סיום העסקתו בגיל 66, לבין יציאתו לגמלאות בגיל 67. התובע טען כי פנה להקטין את נזקו וקיבל דמי אבטלה מהמוסד לביטוח לאומי, אותם קיזז מהסכום שתבע. עוד טען התובע כי לא מצא עד למועד הגשת התביעה (כשנתיים לאחר פיטוריו) עבודה אחרת. בסיכומיו, טען התובע כי בתחשיב (אשר לא הוצג בפנינו, אלא הסעד נתבע בערכו הנומינלי) הוא לא חישב, לפנים משורת הדין, את שווי הטבת רכב החברה.

130. הנתבעת בכתב הגנתה טענה בכלליות כי הסכם העבודה והדין אינם מעניקים זכות תביעה בגין רכיב זה, אלא בנסיבות מיוחדות ונדירות, שלא הוסברו על ידה, וטענה כי החל מגיל 67 התובע היה זכאי לפדיון קופות התגמולים. בסיכומיה, הנתבעת טענה בכלליות כי התובע לא הוכיח את טענותיו וכי מדובר ב"חמדנות בהתגלמותה". כמו כן, הנתבעת לא הציגה תחשיב נגדי לסכום שתבע התובע ביחס לאובדן הכנסתו.

131. סמכות בית הדין לפסוק פיצוי ממוני היא מכוח מסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. לעניין זה, נקבע בפסיקה בעניין פלונית כי:

     "לפיכך, על התובע פיצוי לפי סעיף 10 לחוק התרופות למלא אחר דברים אלה: 'ראשית, עליו לטעון כי סבל נזק ולהגדיר במדויק מהו נזקו (יסוד הנזק); שנית, עליו להצביע על הקשר הסיבתי שבין כל אחד ואחד מבין הנזקים (ראשי הנזק) שבגינם הוא מבקש פיצוי לבין ההפרה (יסוד הסיבתיות); שלישית, עליו להראות כי בעת כריתת החוזה צפה המפר - או למצער חייב היה לצפות – כי במקרה של הפרה יתרחש נזק מסוגו של הנזק שהנפגע תובע בגינו פיצוי (יסוד הצפיות); רביעית ואחרונה - עליו להביא ראיות לשיעורו, במונחים כספיים, של הנזק הנטען ושל הפיצוי המבוקש בגינו (יסוד ההוכחה של שיעור הנזק)".

132. באשר לעובד המועסק בחוזה לתקופה שאינה קצובה (כבענייננו, ראה ת/1) המפוטר בחוסר תום לב, נקבעו אמות המידה לפסיקת פיצוי בגין נזק ממוני בשל אובדן יכולת השתכרותו עקב פיטוריו שלא כדין:

     "לגבי עובד המועסק שלא בחוזה לתקופה קצובה המפוטר בחוסר תום לב - נזקו הממוני ראוי להיקבע בעיקרו של דבר, על פי הפסד שכר בעבודה שנגרם לו כתוצאה מפיטוריו בחוסר תום לב ואיבוד מקור פרנסתו. משום כך, אמת המידה לפיצוי זה הינה – שיעור שכרו החודשי של העובד. אורך תקופת הפסד השכר על פי אמת המידה האמורה, ראוי להיקבע, על פי מידת חוסר תום הלב של המעביד בפיטורים. ככל שאי הצידוק לפיטורים גדול יותר, ראוי להניח שהעובד שפוטר, היה מועסק תקופה ארוכה יותר. בבוא בית הדין לקבוע כאמור על פי עילת הפיטורים והליך הפיטורים את מספר החודשים בגינם מגיע לעובד פיצוי בגין הנזק הממוני שנגרם לו בשל הפסד שכר עקב הפיטורים בחוסר תום לב, עליו להתחשב בקורות העובד במהלך אותה תקופה, ואשר נעשה להקטנת נזקיו. למשל – קבלת דמי אבטלה ומציאת מקום עבודה חלופי והשכר ותנאי העבודה שניתנו לו שם. לאור המבחנים האמורים ועל פי פסיקתו העקיבה של בית דין זה, סכום הפיצוי בגין נזק ממוני שנפסק לעובד שפוטר שלא כדין, לא חרג מסכום השווה לשכר עבודה של שנה תמימה".

133. בישיבת השימוע מר רז טען ביחס להמשך העסקתו של התובע כי "אין לי בעיה שתמשיך לעבוד גם אחרי הפנסיה". עם זאת, בכתב ההגנה נטען מפורשות כי הנתבעת לא הייתה ממשיכה להעסיק את התובע לאחר גיל פרישה.

      

134. בענייננו, ובנסיבות בהן התובע פוטר שלא כדין לאחר שהופלה מחמת גילו, לנוכח הוותק שלו בנתבעת וגילו המבוגר, אשר ללא ספק הקשה עליו למצוא עבודה חלופית, אנו סבורים כי לתובע נגרם נזק של ממון בדמות איבוד פרנסתו, וזאת לכל הפחות, עד לגיל הפרישה (כשנה ממועד סיום העסקתו). ממילא, מהאמור בכתב התביעה עולה כי התובע העמיד את גובה הפיצוי בגין רכיב זה על בסיס חישוב הכנסה בשנת עבודה אחת, בהתאם למשך תקופת הפסד שכר המקובלת בפסיקה.

135. בהיעדר תחשיב חלופי מצד הנתבעת, יש לקבל את הסכום שנתבע בכתב התביעה, אשר על פניו, נמצא כסביר בנסיבות העניין: כעולה מטענותיו, התובע לא לקח בחשבון בחישובו באשר לגובה הפיצוי, לפנים משורת הדין, את שווי הטבת הרכב, אך כן חישב את זכויותיו הסוציאליות, כפי שנקבע בדין. כמו כן, וכנדרש בדין, התובע הקטין את נזקו והפחית את דמי האבטלה שקיבל מהמוסד לביטוח לאומי מסך הסכום הנתבע.

136. על אף האמור, מעיון בכתב התביעה, עולה כי התובע ניכה מהסכום הנתבע (135,000 ₪) רק את דמי האבטלה עבור שנת 2021, בעוד שבסיכומיו טען כי קיזז את דמי האבטלה עבור חודשים 8-12/2020 וכן שנת 2021, אולם סכום התביעה בגין רכיב זה נותר זהה.

137. בנסיבות אלו, אנו סבורים כי יש לקזז מהסכום הנתבע בכתב התביעה (135,000 ₪) סך של 88,607 ₪ בגין תשלומי דמי האבטלה שקיבל התובע לידיו החל מחודש יוני 2020 (מועד פיטוריו) ועד לחודש יוני 2021 (ת/7).

138. לאור האמור, הגענו למסקנה כי התובע זכאי לפיצוי בגין נזק ממוני בשל אובדן הכנסתו בסך של 46,393 ₪.

      

     נזק בלתי ממוני בגין עוגמת נפש והפגמים שנפלו בהליך השימוע

139. בעניין רון קבע בית הדין הארצי לעבודה את אמות המידה לפסיקת פיצוי בלתי ממוני בגין פיטורים שנעשו שלא כדין:

      

      

     "מהן אמות המידה לקביעת שיעור הפיצוי הבלתי ממוני כסכום גלובלי? בענין ברד מנינו – מבלי להתיימר למצות – מספר שיקולים שניתן לשקול בעת פסיקת סעד בלתי ממוני בגין פיטורים שלא כדין. וכך נאמר:

     'במסגרת זו ניתן לשקול מגוון שיקולים, אשר מבלי להתיימר למצותם, כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי (לענין בחינת מהותיות הפגם ראו: ענין אורן; ענין אהרונוב פיסקה 63); אופיו של ההליך שקוים – ככל שקוים – והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות (ראו ענין פלונית וענין אורן); האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית, שכן החומרה המהותית הקיימת במקרה בו עילת הפיטורין אינה עניינית משליכה גם על תוצאת החומרה שבאי שמירה על זכויותיו הדיוניות של העובד טרם פיטוריו; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד (ראו ענין אהרונוב פיסקה 63) ; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד (ראו ענין פלונית פיסקה 42) ועוד'.

     זה המקום לציין כי לא כל פגם שנפל בהליכי השימוע מצדיק פסיקת פיצוי, וכאשר המדובר בפגם קל שלא השפיע על יעילות הליך השימוע או הוגנותו – אין הכרח לפסוק פיצוי. [...] לטעמינו, בקביעת רף הפיצוי בהתאם לאמות המידה שמנינו יש פנים לכאן ולכאן. מחד, משך עבודתו של העובד בחברה אינו ארוך באופן מיוחד (פחות משלוש שנים). מנגד, מצויה העובדה שנפל בהליכי הזימון לשימוע פגם מבחינת ההתראה לעובד ומידת פירוטם של נימוקי השימוע. המדובר בפגם שאין להקל בו ראש, שכן המדובר באחד ממרכיבי הליבה של השימוע, אשר נועדו להבטיח כי יגשים את תכליתו".

140. בהתאם לאמות מידה אלו שנקבעו בפסיקה, ולאחר ששקלנו את מכלול הנסיבות, אנו סבורים כי בגין עוגמת הנפש שנגרמה לתובע כתוצאה מהפיטורים בחוסר תום לב, ובשל הפגמים בהליך השימוע אשר יורדים לשורשו של ההליך, יש מקום לפסוק לטובת התובע פיצוי בגין נזק שאינו ממוני בסך של 30,000 ₪. בקביעת סכום זה בית הדין כבר הביא בחשבון את הסעד בגין הנזק הבלתי ממוני שנפסק לתובע ברכיב התביעה בגין הפרת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.

      

      

      

     טענות נוספות של התובע שעלו בהליך שלפנינו

     הפרשי שכר

141. לטענת התובע, לנוכח הוצאתו הכפויה לחופשה ללא תשלום על ידי הנתבעת תוך הפלייתו, הוא זכאי לתשלום בגין ההפרש שבין דמי האבטלה שקיבל בתקופה זו לבין השכר שהיה אמור לקבל אילולא נכפתה עליו החופשה ללא תשלום. מנגד, טוענת הנתבעת כי התובע, כמו גם עובדים נוספים, הוצאו לחופשה ללא תשלום עקב מגפת הקורונה שהתפרצה והאיסור על פתיחת עסקים, ולא מחמת גילו. עוד טוענת הנתבעת כי לא הוכח שהתובע פנה למוסד לביטוח לאומי לקבלת דמי אבטלה בתקופה זו וכי מדובר בכפל פיצוי.

142. בעניין זה, אנו סבורים כי הצדק עם הנתבעת. טענותיו של התובע נטענו בעלמא, לא הוכחו ואף לא קיבלו ביטוי של ממש בכתבי הטענות. בנסיבות אלו, דין טענותיו של התובע בעניין הפרשי שכר בתקופת החופשה ללא תשלום – להידחות.

      

     התעמרות

143. טענותיו של התובע בנוגע להתעמרות, נטענו בעלמא ולא הוכחו בפנינו. על אף שהנטל היה מוטל על כתפיו, התובע לא הציג בפנינו ראיות אובייקטיביות או עדויות להתנהגות חוזרת ונשנית מצד מי ממנהליו, העולים לכדי התעמרות אסורה בעבודה. בנסיבות אלו, דין טענותיו של התובע בעניין התעמרות – להידחות.

      

     סוף דבר

144. התביעה מתקבלת בחלקה הארי.

145. הנתבעת תשלם לתובע סך של 196,393 ₪ על פי הפירוט הבא:

     • פיצוי בסך של 120,000 ₪ בגין הפרת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.

     • פיצוי בסך של 46,393 ₪ בגין אובדן הכנסה לשנת עבודה.

     • פיצוי בסך של 30,000 ₪ בגין פיטורים בחוסר תום לב והפגמים שנפלו בהליך השימוע.

146. הנתבעת תישא בתשלום שכ"ט עו"ד של התובע בסך 25,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין.

147. הנתבעת תשלם לתובע סכומים אלו תוך 30 ימים ממועד מתן פסק הדין, שאם לא כן התשלומים יישאו בתוספת ריבית שקלית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

148. ערעור בזכות לבית הדין הארצי תוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידי הצדדים.

      

     ניתן היום, ל' אב תשפ"ה, (24 אוגוסט 2025), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

      

     נציגת ציבור עובדים גב' שוש רוזה אבשלום		יוסף רחמים שופט		נציג ציבור מעסיקים  מר יואל פלדי