מ.י. מע"מ - מס קניה ומע"מ ת"א נ' סבקו ואח' - פסקדין

גזר דין

1. בתאריך 25.5.05 הוגש כתב האישום בתיק זה, כנגד ארבעת הנאשמים ואחר. הנאשמים כפרו באשמתם. בתאריך 29.11.07, ניתנה הכרעת הדין ובתאריך 31.12.07 – גזר הדין. המאשימה, שלא ראתה עין בעין עימי את מסקנותי, הגישה ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין ובתאריך 13.5.09, כשנה וחצי לאחר מתן גזר הדין, ניתן פסק דין ערכאת הערעור (ע"פ (ת"א) 70062/08), בו הורשעו הנאשמים בחלק מהעבירות מהן זוכו בהכרעת הדין וזוכו מהעבירה החלופית בה הורשעו הנאשמים, כאמור וכמפורט שם. ערכאת הערעור הורתה להחזיר הדיון אלי ולשוב ולדון בגזר דין הנאשמים, על פי מסקנות פסק הדין שבערעור. לאחר שמיעת טיעוני הצדדים, הגיע המועד לגזר הדין הנוסף, בגלגולו השני.

2.גרסת התביעה, כמפורט בכתב האישום, היתה שהנאשמים, השותפות שבין נאשם 1, סבקו, ונאשם 2, וינשטיין, מצד אחד ונאשם 4, ברלינסקי, כמנהל נאשמת 3, מהצד השני, עשו שימוש במי שהיה נאשם 5, שדרין, שבינתיים עזב את הארץ ולא שב, ונמחק מכתב האישום, לשם הפצת חשבוניות מס "כוזבות", כאילו ביצע שדרין, באמצעות עובדיו, עבודות ריצוף ובניה בהיקף רחב לקבלנים שונים, כשהעבודות בוצעו למעשה באמצעות הנאשמים, אם בוצעו עבודות אלו, ואף יתכן כי מדובר אך בחשבוניות "פיקטיביות" ממש, שנועדו אך להקטנת חבויות המס של אותם קבלנים. באישום הראשון, הואשמו סבקו ווינשטיין בהפצת חשבוניות כוזבות שכאלה לאחרים, בסכום של 3.7 מליון ש"ח. סבקו ווינשטיין אף מואשמים, באישום השני, כי ניכו תשומות בספריהם, חשבוניות כוזבות שניתנו להם, לכאורה, מידי שדרין, וזאת בסכום של כ- 1.6 מליון ₪. באישום השלישי, מואשמים ברלינסקי והחברה שבשליטתו בעבירה דומה – ניכוי מס תשומות שלא כדין, על פי חשבוניות שדרין. באישום הרביעי מואשמים סבקו ווינשטיין בניהול ספרי חשבונות כוזבים, ברישום בספריהם של חשבוניות כפולות שקיבלו, כביכול, משדרין ובאישום השביעי הואשמו סבקו ווינשטיין בשתי עבירות של שיבוש מהלכי משפט, ביוזמתם להבריח את שדרין מהארץ. האישום השישי מתייחס לשדרין בלבד, וכאמור – אישום זה נמחק.

3. גרסת התביעה היתה, מלכתחילה, שאין נפקא מינה אם העבודה בוצעה אם לאו, ודי בכך שחשבוניות שדרין היוו אך "כיסוי חשבונאי" בספרי הנאשמים או הקבלנים האחרים שקיבלו את חשבוניות שדרין, ככיסוי לתשלום לעובדיהם של הנאשמים, שאחרת לא יכולים היו הנאשמים והאחרים לרשום בספריהם את ההוצאה בגין שכר פועלים אלו. בסיומו של ההליך, כאמור, לא עמדה התביעה בנטל הוכחת טענתה כי החשבוניות שהוציא שדרין אינן בגין עבודות של ממש שבוצעו למזמיני העבודה, ובהכרעת הדין אף קבעתי כי התביעה נכשלה בהוכחת הטענה כי שדרין לא פעל, בפועל, כקבלן משנה, אלא אך "איש קש" היה, ושסבקו, וינשטיין וברלינסקי, הם שהעסיקו את אותם פועלים, מבצעי העבודות.

ערכאת הערעור ראתה אחרת את הדברים, אם כי לא בכל מחלוקות המשפט. כבר כאן יש לציין כי גם לאחר קריאת פסק הדין בערעור נותרתי בדעתי, אך על מנת שלא אשמע כמי שמותח ביקורת על פסק דין ערכאת הערעור, שהרי זכות זו שמורה רק לשופטי בית המשפט העליון או לחוקרי האקדמיה, לא אוסיף ואפרט טעמי.

עיקר השוני שבין גישתי וגישת הערעור הוא במשקל שיש ליתן להודעתו של וינשטיין בחקירתו במע"מ, שנגבתה ממנו בנסיבות כפי שפירטתי שם, וכן במשמעות שיש לתת להצטברות הראיות הנסיבתיות. בעוד שלדעתי, אין כל משקל מפליל לראיות נסיבתיות שהמסקנה העולה מהן אינה חד משמעית לחובת הנאשם, הרי לגישת בית המשפט של הערעור, בהצטברותן של הראיות הנסיבתיות, שכל אחת מהן משקלה שולי, עשויה "התמונה הכוללת" ללמד על אשמתם של הנאשמים. יקרא הקורא ויחליט.

אולם גם שופטי הערעור לא מצאו מקום להרשיע את הנאשמים בעבירה החמורה מכל עבירות כתב האישום, האישום הראשון, בדבר הפצת חשבוניות כוזבות, בשם שדרין, לקבלנים אחרים, בסכום הנכבד של 3.7 מליון ש"ח. הנאשמים נמצאו אשמים אך בניכוי מס תשומות "שלא כדין", על פי חשבוניות שדרין בספריהם, ומדובר בסכום קטן יותר, אך עדיין נכבד, של 1.6 מליון ש"ח (נאשמים 1 ו- 2) וסכום של כ- 270,000 ש"ח, בעניינם של נאשמים 3 ו- 4. החשבוניות נשוא שאר האישומים, ממילא כלולים בסכומים אלו.

גם ערכאת הערעור לא מצאה בסיס להרשעת הנאשמים בעבירה של שיבוש מהלכי משפט ואף לא בבקשת התביעה להרשיע, בהתאם לסמכות הנתונה לבית המשפט בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, בעבירה של הטרדת עד, לאור מעשי הנאשמים בנסיונם לאסוף ראיות להגנתם.

4.כאמור בהכרעת הדין, לא עמדה התביעה בנטל הוכחת טענתה שנאשמים 1 ו- 2 הקטינו את היקף עסקאותיהם באמצעות השימוש בחשבוניות שדרין וכי ניכו שלא כדין את התשומות מחשבוניות שדרין בספריהם. לדעתי, לא ניתן לקבוע, חד צדדית, כי שדרין אינו קבלן משנה לגיטימי. עצם העובדה כי שדרין לא העביר למע"מ את מס העסקאות שקיבל, ועובדה זו בלבד, אינה הופכת את שדרין לאיש קש בלבד, ואין לזקוף לחובת הנאשמים את מחדלי שדרין, שברח מהארץ. אולם, יחד עם זאת, מצאתי לנכון להרשיע את הנאשמים בעבירה שלפי סעיף 117(ב)(8) לחוק מע"מ, שימוש במרמה ובתחבולה בכוונה להתחמק ממס, בגין השתתפותם של הנאשמים בהכנסותיו של שדרין כמפורט בחשבוניות שמסר שדרין לנאשמים, וזאת ברישומים הכוזבים, כמפורט שם, בכרטסת שדרין בהנהלת החשבונות של הנאשמים 1 ו- 2 וכן של נאשמת 3. כפי שקבעתי שם, זו העבירה היחידה בה ניתן להרשיע את הנאשמים, בהסתמך על חומר הראיות שהוצג במשפט. ערכאת הערעור סברה כי אין מקום לדיון בהרשעת הנאשמים בעבירה זו של "שימוש במרמה ותחבולה", באשר יש לראות בחשבוניות שדרין אך "כיסוי חשבונאי" לעבודות שביצעו הנאשמים, כך שניכוי מס התשומות עפ"י החשבוניות היה "שלא כדין". מכאן ההרשעה בעבירה לפי סעיף 117(ב)(5) לחוק. לאור הרשעה זו, לא מצאה ערכאת הערעור לנכון, בצדק, לדון בהרשעה בסעיף 117(ב)(8) לחוק.

בפסק הדין בערעור נקבע ששדרין אינו קבלן משנה, אך לא הוכחה מעורבותם של הנאשמים דווקא, בהוצאת חשבוניות מס לצדדים שלישיים. מכאן הזיכוי באישום הראשון. נאשמים 1 ו- 2 הורשעו, באישום השני, בעבירה של רישום תשומות שלא כדין – אפילו נטען כי "הן עבור הוצאות אמת של מקבלי החשבוניות" (עמ' 34 לפסק הדין), אולם מוסיף כב' השופט ואומר:

"יצויין כי סבקו ווינשטיין לא הוכיחו כלל שהוצאותיהם האמיתיות בעבור שכר עבודה, עלות חומר וכדו', זהות לסכומי החשבוניות, כך שאין ראיה שהחשבוניות "מכסות" הוצאות אמת".

(ההדגשה אינה במקור – ד.מ.).

בית המשפט שם מפנה לפסק דין אחר שהוציא תחת ידו, פסק דין אדירים (ע"פ (ת"א) 70036/00, 71572/99, מדינת ישראל נ' אדירים בטחון בע"מ (לא פורסם, 31.12.06), שם מצטט בית המשפט פסק דין אחר – ת"פ (ב"ש) 191/88 מדינת ישראל נ' חב' המוסך המדייק (לא פורסם), שם נאמר כדלקמן:

"נישום אינו רשאי לעשות "קיזוזים" לעצמו ולומר: הוצאה כשרה זו שהוצאתי, לא רשמתי מסיבה זו או אחרת, על כן ארשום הוצאה שלא הוצאתי ורק "אקזז" את שני הסכומים, ולא יוכלו לומר שעשיתי זאת בכוונה להתחמק ממס... הוצאה שלא הוצאה בפועל ע"י הנישום, אסור לרשום אותה כהוצאה, גם אם היא מהווה "תחליף" להוצאה אחרת, שלא נרשמה, מסיבה זו או אחרת".

ואשר לכוונה להתחמק ממס, אומר בית המשפט כי:-

"העובדה שהנאשמים חששו, שלא יוכרו הוצאותיהם לתשלום שכר הפועלים והכנסתם החייבת כמס תגדל בשל כך, ועל כן "הוסיפו" הוצאות כוזבות, היא הראיה, שהיתה כוונה להתחמק מתשלום מס".

לטעמי, דברים אלו אינם נכונים תמיד, בכל מקרה ומקרה, ואין להבינם כפשוטם. עקרונית, על פי דיני המס, אם עמדו נישומים בהוצאה ליצור פרנסתם, כמו העסקת עובדים, לא ניתן לקבל את הטענה כי בחישוב הכנסתם החייבת ניתן להתעלם מההוצאה. שאלת רישום ההוצאה הינה שאלה מישנית, נלווית. אם שילמו הנישומים לעובדיהם את שכרם במזומן, ללא ניכוי מס במקור והניכויים הסוציאליים, נעברו עבירות טכניות אחרות, אך לא השמטת הכנסה.

אם נחזור לפרשתנו, הרי הגבול בין גיוסו של שדרין לנהל עבור הנאשמים את כח האדם הדרוש, ובין הצגתו של שדרין כ"איש קש", הינו דק שבדקים, ויתכן שתיאורטי בלבד. כפי שכבר אמרתי בהכרעת הדין, ספק אם למאשימה הזכות לקבוע לנישום איך ינהל את עסקיו.

צודק כב' שופט ערכאת הערעור בציינו כי אין בפניו ראיה שהחשבוניות שנרשמו אכן "מכסות" הוצאות אמת, לפחות מבחינת הסכום הכולל. כשמנהלים הנאשמים את עסקיהם ללא שיקוף אמיתי בספריהם, והשכר שמשולם לעובדים לא נרשם כראוי, מי לידנו ישים כי החשבונית "המכסה" אינה עולה בסכומה על הוצאת שכר לפועלים. שיטה קלוקלת זו של ניהול עסקים מעלימה מעיני פקיד השומה ורשויות מע"מ את השתכרותם של הפועלים, נמנע ניכוי המס במקור וכך אף הביטוח הלאומי. אולם כאמור, אם היה שדרין משלם את מס העסקאות שקיבל, איש כלל לא היה פותח בחקירה נגד שדרין והנאשמים. אין קל מלטעון ששדרין, שנעלם בינתיים, הוא "איש קש", ולדרוש את המע"מ שלא הועבר על ידו מידי הנאשמים הנוכחים, על אף שלכאורה הם שילמו את המע"מ לשדרין, או למזער – חלק מסכומי מס העסקאות. הרי אני הוא זה שקבע כי בחלק מהכסף התחלקו הנאשמים ושדרין. לכאורה, נדרשים הנאשמים לשלם את מלוא סכום התשומות. פעם שילמו לשדרין והיום – לשלטונות מע"מ.

התזה לפיה יש לדרוש מהנאשמים להוכיח את הוצאותיהם האמיתיות עבור שכר עבודה ועלות החומרים כתנאי סף והכרחי, טרם ניתן יהיה לאמץ את גרסתם בדבר העדר כוונה להתחמק ממס, נראה לי כהיפוך נטל הראיה במשפט הפלילי. גם באותם מקרים בודדים בהם עובר נטל הבאת הראיות אל כתפי הנאשמים, למשל, כשהמסקנה העולה ממכלול ראיות התביעה מחייבת את הנאשמים ליתן הסבר שישלול המשמעות המפלילה של מסקנה זו, "רמת" ההוכחה הינה אך בהעלאת ספק סביר ותו לא, או בנסיבות אחרות – בהטיית מאזן ההסתברויות לזכות הנאשמים. בפרשתנו הוכח כי שדרין הוציא חשבוניות לצדדים שלישיים, קבלני בנין שאינם קשורים לנאשמים, וחזקה על קבלנים אלו שלא היו משלמים לשדרין יותר מהסכומים הנוהגים והמקובלים עבור העבודה לסוגיה, כמו שטח ריצוף וכדומה. מצד שני, התביעה לא עשתה כל מאמץ לנסות ולהוכיח כי העבודות שביצע שדרין, או שלא בוצעו או שהסכום הנקוב בחחשבוניות חורג מהעבודה שנעשתה!