העליון זיכה מחמת הספק אדם שהורשע במחוזי ברצח בת דודתו ונגזר עליו מאסר עולם

השופט נ' הנדל:

1.        פאטן עיסוואי (להלן: פאטן), ילידת 1976, נמצאה ביום 16.4.05 שעה 11:30 בערך על ידי סיור מג"ב באזור פלמחים כשהיא שרויה מחוסרת הכרה ומפרכסת. פאטן הובהלה לבית חולים שם אובחן כי סובלת מנזק מוחי חמור אשר נבע ממעשה לפיתת צווארה וחניקתה עד יצירתו של תשניק. חצי שנה לאחר מכן, ביום 9.10.2005, נפטרה פאטן בבית החולים כתוצאה מסיבוך שנוצר עקב מצבה הגופני והשלכותיו של הנזק המוחי. נוכח האמור, הוגש תחילה כתב אישום כנגד המערער בגין עבירת ניסיון למעשה רצח (סעיף 305 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: חוק העונשין)). בעקבות פטירתה של פאטן, הומר סעיף האישום לעבירת הרצח על פי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. בתום הליך שמיעת ההוכחות, הורשע המערער בעבירה המיוחסת לו ובית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, גזר עליו עונש מאסר עולם וכן פיצוי בנה של פאטן בסך 75,000 ש"ח (תפ"ח 1129/05, מיום 3.11.2008, שניתן על ידי השופטים ב' אופיר - תום, מ' סוקולוב וי' שנלר).  מכאן הערעור שבפנינו המופנה הן כלפי הכרעת הדין והן כלפי גזר הדין. 

העובדות הנדרשות לעניין

2.             על פי כתב האישום המתוקן, המערער ופאטן הינם בני דודים אשר שררה ביניהם מערכת יחסים קרובה. במועד האירוע, הוא הלילה שבין 15.4.05 לבין 16.4.10, שוחחו המערער ופאטן מספר פעמים רב באמצעות הטלפונים הסלולאריים. באותו ערב, ביקרה פאטן בבית אחותה, אך שבה לביתה בשעה 22:00 או בסמוך לכך. במועד מאוחר לכן, ובשעה 23:15 לערך, יצאה פאטן את ביתה. על פי כתב האישום המתוקן, המערער נפגש עם פאטן בשעה זו. בהמשך לכך, ובמועד שאינו ידוע למשיבה, הסיע הנאשם את פאטן במכוניתו לאזור החולות שבפלמחים בסמוך לצומת עין הקורא. ממניע שאינו ידוע למאשימה ובמועד שאינו ידוע לה, החליט המערער להמית את פאטן ובשל כך לפת את צווארה וחנק אותה עד אשר סבר כי היא ללא רוח חיים והותירה באזור השיחים באזור.

                        בתביעתה, הסתמכה המשיבה על שלושה מישורים ראייתיים אשר לטענתה משתלבים לידי מסכת עובדתית המעידה על חלקו של המערער במותה של פאטן: הראייה הראשונה הינה הימצאותו של בדל סיגריה מסוג "קנט" כ-9 מטרים ממקום הימצאה של פאטן (להלן: זירת האירוע העיקרית) ואשר המטען הגנטי שנמצא עליו (DNA) תואם את הפרופיל הגנטי אותו נושא המערער. בנוסף, כ-90 מטרים מאזור הימצאותה של פאטן נמצא בדל סיגריה נוסף מסוג "קנט" וכן כוס פלסטיק ריקה אשר היו מונחים על משטח בטון כתום (להלן: זירת האירוע המשנית), הפרופיל הגנטי שנמצא על אלו תאם באופן חלקי את הפרופיל הגנטי של המערער. הראיה השנייה עליה נסמכה התביעה הינה חקירת התקשורת אשר ביצעה המשטרה, המעידה כי על פי איכון הטלפונים הסלולאריים המעורבים בפרשה, טרם היעלמותה ביצעה פאטן את שיחותיה האחרונות עם המערער. השלישית, הינה אמרת חוץ של המערער בפני אחיינו אנואר דסוקי (להלן: אנואר) במסגרתה התוודה בפניו לכאורה כי רצח את פאטן. ראיה זו נתמכת, לגישת התביעה, באמרותיה של אמו של אנואר במשטרה כי בנה סיפר לה בדבר הודאתו של המערער בפניו.

בנוסף לכך, לאחר תחילת חקירתו של המערער עת נעצר בחשד למעורבותו באירוע, הבהיר האחרון כי קשריו עם המנוחה היו טובים אך מינוריים. בשל אמרות נוספות של המערער בחקירה לפיהן נהג להגיע לאזור פלמחים עם נשים נוספות עמן התרועע, החליטה המשטרה להובילו לאזור פלמחים על מנת שיצביע על מקומות בהם נהג להתרועע כאמור במועדים שונים. מטרת ההובלה הייתה לבחון האם המערער מצביע על מקום הימצאם של בדלי הסיגריות באופן בלתי מפליל, קרי - הסבר המעיד בדבר הימצאותו באזור במועד אחר. המערער הצביע על מספר מקומות שעל פי טענתו היה בהם במועד כזה או אחר עם נשים אחרות. נקודת ההצבעה הקרובה ביותר לאזור זירת האירוע המרכזית הייתה מרוחקת כ-600 מטרים ממקום המצאה של פטאן ובין שני מוקדים אלו נמצא שטח הררי וסבוך שאין אפשרות לחצותו ברגל. אין מחלוקת כי המערער לא הצביע במעמד זה על זירת האירוע העיקרית או המשנית, אשר בשתיהן נמצאו בדלי הסיגריות שנשאו את מטענו הגנטי. לטענת התביעה, אם היה מצביע המערער על הזירה המשנית או העיקרית, היה בכך כדי להבהיר את דבר הימצאות הבדלים באזור. עם זאת, ומכיוון שהמערער לא הצביע על מקומות אלה, לא ניתן הסבר מניח דעת כיצד הגיעו בדלי הסיגריות לאזור הימצאותה של פאטן. המערער למעשה, לגישת התביעה, ניסה "להרחיק" עצמו ממוקדי האירוע ובכך מתחזקת התמונה הראייתית העולה בדבר אחריותו של המערער ברצח המנוחה.  

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3.        בית המשפט המחוזי אימץ את המסכת העובדתית הנטענת בכתב האישום נגד המערער. בפסק דין ארוך ומנומק, בחן בית המשפט המחוזי את ראיותיה של התביעה תוך ציינו כי המדובר בראיות נסיבתיות אשר רק הצטברותן בתוך מארג הראיות מעידה על קיומה של תמונה ברורה בגינה ניתן לבסס את אשמת המערער. בית המשפט בחן את מקבץ הראיות הנסיבתיות, כל אחת בנפרד, והצטברותן של כולן כמקשה אחת. זאת, בין היתר גם כמענה לטענות ההגנה, כפי שיפורטו אף כאן בהרחבה, כי לא ניתן לנוכח הראיות הנסיבתיות להצביע על מעורבותו של המערער בגרימת מותה של פטאן לעומת מעורבותו של אחר, אוסמה ג'רושי (להלן: ג'רושי), אשר ככל הנראה היה בקשר רומנטי עם פאטן באותה העת וניתן להצביע כי קיים לו מניע לביצוע המעשה. בית המשפט המחוזי נתן דעתו לכך כי אכן המשטרה, בחקירתה, הייתה צריכה לבחון לעומקו גם את כיוון החקירה הנוסף בדבר מעורבותו האפשרית של ג'רושי. עם זאת, במחדל זה אין כדי להעיב על מסקנות התביעה כי המערער הוא המעורב בפרשה, בעיקר לנוכח מציאת בדל הסיגריה במוקד האירוע, אשר על פי הבדיקה הגנטית שייך למערער ולא לג'רושי. משלב זה, לטענת התביעה, כפי שאימצה אף בית המשפט המחוזי, חקירת מעורבותו של ג'רושי כבר לא הייתה נדרשת. בית המשפט המחוזי קבע כי המערער לא עמד בנטל לגבש ספק סביר בדבר התקיימותה של אפשרות סבירה נוספת לקרות האירוע, אפשרות שאינה היפוטתית במהותה, אלא מעוגנת בראיות. הימצאותו של בדל הסיגריה במקום האירוע קושר את המערער באופן ישיר להימצאותה של פטאן במקום. זאת, בעוד טענת ההגנה בדבר מעורבותו של ג'רושי במותה של המערערת נסמכה היא רק על שיחות הטלפון הרבות - 17 שיחות - שקיימה פאטן עמו לכאורה ביום האירוע ונוכח מניעו של ג'רושי לגרום למותה של המנוחה בשל יחסיה המקבילים עם אחיו. גם יומן השיחות של המערער ושל פטאן בליל האירוע אינו מעלה אפשרות סבירה נוספת. על פי ממצאי בית המשפט המחוזי, מן הטלפון של פטאן יצאו 6 שיחות למספרו של המערער אשר האחרונה שבהן בשעה 23:15. המערער לא חלק על עובדה זו, אלא על המסקנה אליה הגיעה התביעה בדבר אשמתו. בית המשפט קבע כי על פי איכון יומן שיחותיו הסלולריות של המערער, הרי שבעת שיחתו האחרונה עם המנוחה היה המערער בדרכו לאשדוד, לפגוש את חברתו, טלי. לאחר מכן, נקלט איכונו באיזור רמלה, אזור מגוריו ומגורי פטאן בשעה 3:20 לפנות בוקר. בית המשפט המחוזי קבע כי אף נסיעתו של המערער לאשדוד והימצאותו באזור זה עד לשעה 3:20 לפנות בוקר, אין בה כדי לשלול את המסקנה כי המערער עמד בקשר רציף עם המנוחה באותו לילה ויכול היה לבצע את המיוחס לו בין לבין (ראו עמ' 33 להכרעת הדין). אין בהיעדר איכון המכשיר הסלולרי של המערער בזירת הרצח בליל האירוע כדי לשלול את הקביעה שהיה שם במהלכו. כמו כן, אין באיכון כדי לשלול את העובדה שבין נקודת הזמן ליציאה לדרך לבין נקודת הזמן של ההגעה ליעד (רמלה) היה יכול הנאשם לפגוש במנוחה במקום בו נמצאה למחרת. במילים אחרות, היה סיפק בידי המערער לפגוע בפטאן. חברתו של המערער, טלי, אף לא העידה בחקירתה כי הייתה עם המערער באותו לילה. יתרה מכך, בית המשפט קבע כי על פי איכונו של המספר השנוי במחלוקת עמו ניהלה פטאן שיחות בליל האירוע, ואשר נטען שהוא של ג'רושי, עלה שמיקום המספר האמור מעיד כי הימצאותו באזור הרצח אינו סביר.

           באשר לעדותו של האחיין, אנואר, מצא בית המשפט המחוזי כי יש לקבל את עדותו במשטרה מכח סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א -1971. בבית המשפט המחוזי חזר בו אנואר מעדותו במשטרה בטענה כי הופעל עליו לחץ למסור כי דודו, המערער, התוודה בפניו על הרצח האמור. בית המשפט בחן את עדותו בבית המשפט לעומת עדותו במשטרה תחת השפעתן של שתי ראיות משנה: האחת, תמלילי שיחות אנואר עם המדובב שהוכנס בתקופת מעצרו לתאו, במסגרתן שיתף אותו על התוודותו של דודו; השנייה, שיחתו המוקלטת של אנואר עם אמו בניידת המשטרה טרם מעצרו והעימות ביניהם שנוהל בשלב מאוחר יותר לאחר ששיתף את המשטרה בהתוודות דודו. מראיות אלו הסיק בית המשפט כי עולה בבירור כי עדותו במשטרה לא נעשתה תחת לחץ - הן של החוקר או של המדובב - ליתן עדות שקר אשר לכאורה תביא לשחרורו ממעצר. ההודאה במשטרה הייתה אותנטית ומערך ראיות המשנה לה מחזקות אותה.

           בהתאם לאמור ונוכח חוזקה של עדות אנואר, מצא בית המשפט המחוזי כי אין ממש בתזת ההגנה כי קיימת פרשנות אלטרנטיבית לראיות וכי נזנח כיוון חקירה חשוב בדבר מעורבותו של ג'רושי ברצח פאטן. זאת, בין היתר, נוכח אי הימצאותה של ראיה אובייקטיבית הקושרת את ג'רושי לרצח, בעוד בדל הסיגריה שנמצא בזירת האירוע הצביע על הימצאותו של המערער באזור הרצח. לדברי בית המשפט המחוזי, עדות נוספת שנשמעה, עדות חברתה של המנוחה, מרים עיסאווי, בדבר מעורבותה הרומנטית של המנוחה עם ג'רושי ואחיו אינה משנה את התמונה לטובת המערער. בעדותה, ציינה האחרונה כי פחדיה של המנוחה היו צריכים לנבוע מאחיו של ג'רושי, אשר גילה באותה העת כי המנוחה מתראה עם שניהם. על כן, בית המשפט מצא כי למעשה מי שהיה יכול להוות גורם מאיים הוא אחיו של ג'רושי ולא ג'רושי עצמו. מכאן, שגרסה זו מפריכה את התיזה האלטרנטיבית של ההגנה כי ג'רושי הוא החשוד בביצוע המעשה. לבסוף נקבע כי גם מחדלי המשטרה השונים כגון אי העדתם של המדובב ואי עריכת עימות בין המערער לאנואר, אין בהם כדי לפגום בתמונת הראיות העולה מן האמור. בסופו של יום, קבע בית המשפט המחוזי כי מסיכום תמונת הראיות הנסיבתיות כמו גם שקרי המערער השונים, כגון שקריו בנוגע לסוג הסיגריות שמעשן, עולה תמונה ברורה באשר למעורבותו של המערער ברציחתה של המנוחה.

טענות ההגנה

4.        ליבת טענות ההגנה נסמכות על כך שמערכת הראיות והתמונה העולה מהן מעידה כי קיימת יותר מאפשרות אחת לקרות האירוע. הטענה המרכזית אותה מעלה ההגנה, היא כי קיומן של 3 ראיות עיקריות בנוסף לתהליך ההובלה שבוצע למערער, יכולות לעמוד ולהעיד על תמונה אחת, רק בתנאי ועדותו של אנואר בדבר התוודות דודו בפניו הינה אמת. הווה אומר, כי לולא גרסת אנואר במשטרה בדבר התוודות דודו בפניו, תמונת הראיות הנסיבתיות לא הייתה מובילה להרשעת המערער. בשל כך, מפנה ההגנה בעיקר לתמלילי הדיבוב שנערכו בין אנואר למדובב אשר שהה בתאו, במסגרתם טוענת ההגנה כי המדובב תדרך והדיח את אנואר ליתן את הגרסה המפלילה על מנת למנוע את מעצרו שלו עצמו. התמלילים האמורים, בנוסף למתן גרסה סתמית וחסרת פרטים של אנואר במשטרה בדבר ההתוודות וכן אי התיישבות הודעתו של אנואר עם ראיות אובייקטיביות בשטח, מעידים כולם כי ההודעה אינה אמינה. בנוסף טוענת ההגנה, כי תמלילי חקירת אמו של אנואר והעימות שנערך ביניהם מעידים כי אנואר ניסה להשפיע על אמו שתאמר כי אנואר סיפר לה על התוודות דודו בפניו. ההגנה מפנה לכך כי הודאת אנואר במשטרה בדבר התוודות דודו ניתנה לאחר שהחוקרים הציגו בפניו סרט אילם של תהליך ההובלה. אנואר, בתגובה לסרט, חשב שמדובר בתהליך שחזור וכי דודו הודה. לכן, מסקנת אנואר הייתה שאם דודו ממילא הודה ברצח, הרי שעל מנת שישתחרר בעצמו מן המעצר, עליו להגיד כי דודו הודה אף בפניו על הרצח. לטענת ההגנה, כך הוא המצב גם לאור תדרוך המדובב כי עליו לעשות כן. עוד נסמכת ההגנה על פלטי השיחות וחקירת התקשורת שבוצעה למערער, למנוחה ולג'רושי. לטענת ההגנה מסקנותיו של בית המשפט המחוזי לגבי יכולתו של המערער לבצע את המעשה המיוחס לו בין השעה 23:15, אז היה בדרכו לאשדוד ובוצעה השיחה האחרונה מהמנוחה אליו, ובין 3:20 אז היה כבר בדרכו חזרה לרמלה, אינן הגיוניות. זאת, בעיקר נוכח שיחותיו עם חברתו טלי אשר המתינה לו באשדוד. אם היה נפגש עם המנוחה בין הזמנים האמורים היה עליו לבצע שיחת טלפון נוספת במסגרתה היו המערער ופאטן אמורים לתאם את המפגש - שיחה אשר לא נתקיימה ואינה עולה מאיכון מספרי הטלפון של פאטן או של המערער.

           טענה נוספת אותה מעלה ההגנה הינה בדבר תהליך ההובלה שנערך למערער. לטענתה, המערער הצביע על אזורים בהם התראה עם נשים אחרות ובמועדים אחרים באזור פלמחים ובהצבעתו על האזור הקרוב ביותר למקום האירוע למעשה נתן הסבר למיקומו של בדל הסיגריה בזירה העיקרית והמשנית. כך למשל, גם הימצאותם של בדל סיגריה נוספת וכוס פלסטיק הנושאת את מטענו הגנטי של המערער מעידה כי אכן המערער היה שם בזמנים נוספים עם חברותיו. על כן, אין לראות את המערער כמרחיק עצמו מאזור פלמחים. העובדה שהמערער לא הצביע על המקומות המדויקים נובעת מגודלו של האיזור ובשל כך שבעבר נכח שם המערער בשעות הלילה, מה שמקשה על זיהוי מדויק של מקום ההימצאות. בנוסף, המערער הדגיש כי אמנם לא נמצא פרופיל DNA על חפץ בזירת האירוע הראשית והמשנית ששיך לג'רושי, אך כן נמצא פרופיל DNA של שני אנשים אחרים באותו איזור שאינם שייכים למערער ושלא זוהו. טענה נוספת אותה העלתה ההגנה היא בדבר היעדר מניע. ההגנה מפנה למערכת היחסים הטובה אשר שררה בין פאטן לבין המערער. הלה היה בקשר רציף עם פאטן לאחר שזו גורשה מבית בעלה בשל "התנהגותה המתירנית". המערער נהג לעזור לה ולכלכלתה. משכך, ובהיעדר סכסוך בין המערער לפאטן או מי מבין בני משפחתה, טוענת ההגנה כי אין כל מניע למערער לגרום למותה. לטענתו, הסיבה בגינה בהתחלה מסר לחוקרים כי אינו מכיר את פאטן הינה הן בגלל שלמנוחה לא היה שם טוב במשפחה נוכח בגידותיה, כפי שנטען, והן בגלל שהינו אדם נשוי ועל כן לא רצה שידעו בדבר סיועו לה. על כן, ונוכח היעדרה של תשתית ראייתית יציבה, מבקשת ההגנה את זיכויו של המערער.

           מנגד, המשיבה סומכת ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, המערער הורשע על בסיס מערכת ראיות נסיבתית כמו גם קיומה של ראיה ישירה בדמות הודאתו של המערער בפני אחר, אחיינו אנואר. לטענתה, מערכת הראיות הנסיבתית ובמרכזה ראיות ה-DNA , בצירוף כישלונו של המערער ליתן הסבר תמים להימצאותה של הסיגריה בזירה הראשית של האירוע, כמו גם איכוני הטלפון וחקירת התקשורת, שוללים קיומו של ספק סביר ביחס לאשמתו של המערער. המשיבה הפנתה להכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בהסתמכו על הממצאים העובדתיים המצביעים כי מן הראיות הנסיבתיות לא עולה תמונה אחרת בדבר מיהותו של מבצע מעשה הרצח, בניגוד לעמדת ההגנה. זיקתו של המערער לזירת האירוע (העיקרית והמשנית) עולה הן מפלטי השיחות היוצאות והנכנסות לשני מספרי הטלפון שאחז באותה העת, כמו גם מממצאי ה-DNA  בזירה ומתהליך ההובלה שבוצע במסגרת החקירה המשטרתית. בניגוד לכך, החקירה שללה את מעורבותו של ג'רושי באירוע, בעיקר נוכח הימצאותו של בדל הסיגריה שקשר את המערער לאזור מבודד שהתנועה בו דלה. עוד מבהירה המשיבה, ובהסתמך על פסיקתו של בית המשפט המחוזי, כי בתהליך ההובלה שבוצע למערער האחרון לא הצביע על הימצאותו במועד כזה או אחר באזור הזירה המשנית בה נמצאו בדלי סיגריות הנושאים את מטענו הגנטי. בית המשפט המחוזי דחה את טענת ההגנה כי אזור פלמחים הינו אזור גדול ויתכן שהמערער שכח את הימצאותו באזור. אף בית המשפט המחוזי הביע את תמיהתו לנוכח העובדה כי המערער לא הצביע על אזור הזירה המשנית בעיקר נוכח קיומו של משטח בטון כתום גדול המהווה סממן היכר לאזור. המשיבה מסתמכת בטיעוניה על כך שבית המשפט המחוזי מצא כי עדותו של אנואר בבית המשפט אינה אמינה ולכן קיבל את הודעתו בדבר התוודות המערער בפניו. עדות זו מתחזקת לאור הקלטת שיחתו עם אמו במסגרתה נתבקשה לא לספר דבר, דברי אנואר ואמו במהלך העימות וכן תמלילי החקירה ותמלילי השיחות בין אנואר לבין המדובב בתאו ובהם סיפור ההתוודות של המערער שהגיע ללא פרובוקציה או עידוד מצד המדובב. באשר למחדלי החקירה, ציינה המשיבה כי אף בהקשר זה יש לסמוך על פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר קבע כי על אף מחדליה השונים של התביעה - כגון אי העדתה של אמו של אנואר בבית המשפט ואי חקירת ג'רושי לאחר החקירה הראשונה - אין בכך כדי לשנות מן התמונה העולה מן הראיות השונות. לבסוף, המשיבה הדגישה את קרבתם של פאטן והמערער והעובדה כי בוצעו מספר רב של שיחות ביניהם ביום האירוע ואף כי שלושת השיחות האחרונות בחייה היו למספרו של המערער. זאת, לעומת שקריו של המערער טרם לכן כי הקשר בינו ובין פאטן היה דל וכן שקרים נוספים שהעלה המערער במהלך החקירה כגון סוג הסיגריות שעישן כאמור. 

דיון והכרעה

5.          הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי מבוססת על שלושה אדנים: ראיית ה-DNA שמקורה בבדל הסיגריה, איכוני הטלפון והודאת המערער בפני אחיינו, אנואר. בית המשפט המחוזי הגדיר את המשולש האמור כראיות נסיבתיות. ברם, הגדרה זו אינה מדויקת. יש להבחין בין שתי הראיות הראשונות - בדל הסיגריה ואיכוני הטלפון - שהינן בגדר ראיות נסיבתיות, לבין הודאת החוץ של המערער. לא מדובר בהבחנה סיווגית גרידא, שכן לסוג הראיה יש נפקות ביחס לדרך בחינתה. לנוכח סלע המחלוקת בין הצדדים, יש לדון תחילה בראיות ה-DNA ואיכוני הטלפון. הסניגור אינו חולק על אמיתותן של ראיות אלו, בניגוד לעמדתו ביחס להודאת החוץ של מרשו.

             אומר את דעתי מראש, כי ראיות בדל הסיגריה ואיכוני הטלפון אינן, כשלעצמן, מהוות תשתית מספקת להרשעת המערער. אמנם הן בעלות משקל ממשי, אך לא עד כדי הוכחת אשמתו של המערער מעבר לכל ספק סביר. אבהיר עמדתי.

             בדל הסיגריה הינו חפץ נייד. הוא נמצא כ-8 מטר ממקום הימצאה של פאטן. הראיה המפלילה, גם לפי התביעה, אינה בדל הסיגריה עם מטענו הגנטי של המערער, אלא הצירוף של ראיה זו עם הכחשת המערער בדבר הימצאו במקום במועד כלשהו. במסגרת תהליך ההובלה המערער הצביע על מספר מקומות והקרוב ביניהם הוא כ-600 מטר מזירת האירוע המשנית. אי ההצבעה על הזירה העיקרית או המשנית מעלה תמיהה משום שהזירה המשנית בעלת מאפיין חיצוני בולט - משטח בטון כתום. בנוסף, אפשרות הגישה מהמקום הכי קרוב עליו הצביע המערער במהלך תהליך ההובלה לזירת האירוע המשנית אינה פשוטה ומלווה בקשיים בשל השטח ההררי והסבוך המפריד בין שתי הנקודות. המערער אף סירב לצאת לזירה פעם נוספת לאחר שנודע לו במהלך החקירה שנמצא בדל הסיגריה. כמו כן, המערער הכחיש שמעשן סיגריות מסוג "קנט" - סוג הסיגריה עליו נמצא מטענו הגנטי. המצרף האמור מעלה חשד, אך כדי לעמוד על כוחה של הראיה, יש לבחון את טיבה.

             לדעתי, אין זה המקרה בו עצם מציאת הראיה, כשלעצמה, מובילה להרשעה. זאת, בשני מובנים: האחד, אין בראיה כדי לגלות מתי המערער היה נוכח בשטח. השני, והדברים קשורים זה לזה, נוכחותו של המערער במקום עשוי להיות נתון ניטראלי, שכן מדובר בשטח ציבורי. שונה הדבר, למשל, לו היה מדובר בטביעת אצבע של פורץ בתוך דירה של אדם שכלל אינו מכיר. יתר על כן, לא הוכח שהמערער לא היה שם במועד אחר טרם האירוע. בל נשכח כי חלפו כחמישה חודשים ממועד האירוע ועד לתהליך ההובלה שהתרחש בלילה. הסניגור מדגיש כי בדל הסיגריה נמצא בשביל ולא בשיחים, אשר לידם נמצאה פאטן. מבחינה עובדתית, טענה זו נכונה (ראה ת/17, תמונות 1 ו-10). עוד הפנה הסניגור, להחלטת השופט א' א' לוי בשלב המעצר במסגרתה התייחס לאלמנט החסר של ראיית בדל הסיגריה. כפי שכתב: "חרף משקלו הרב של בדל הסיגריה, משקלן המצטבר של ראיות המשיבה אינו כזו שניתן לומר עליו כבר בשלב זה כי הוא מכריע את הכף לחובת העורר, ועל כן אין בו כדי לענות על הדרישה שמציב סעיף 21(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו - 1996" (בש"פ 9542/05, החלטה מיום 23.10.2005). כמובן, ההכרעה בדבר איכותן של ראיות לכאורה בשלב המעצר אינה מחייבת את בית המשפט בבואו להכריע את דינו של המערער, ברם לטעמי ההיגיון בדבר משמעות הראיה נכון גם בשלב זה. לשם ההשלמה יוסף, כי החלטת המעצר התייחסה גם לאיכוני הטלפון והשתלבותם במערכת הראיות.