העליון הקל בעונשו של עבריין מין בשל אי עריכת מסדר זיהוי - פסקדין

השופט  י' דנציגר:

           לפנינו ערעור על הכרעת הדין מיום 9.3.2009 ועל גזר הדין מיום 15.6.2009 של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטים י' צבן, ג' כנפי-שטייניץ ור' כרמל) בתפ"ח 522/08, במסגרתם הורשע המערער בעבירות של מעשה מגונה [לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)]; מעשה מגונה בקטין (לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין); מעשה סדום בקטין (לפי סעיף 347(א)(1) לחוק העונשין) ותקיפה (לפי סעיף 379 לחוק העונשין) והושתו עליו 66 חודשי מאסר בפועל מיום מעצרו ועשרה חודשי מאסר על תנאי, לבל יעבור בתוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר עבירה על הוראות סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין.

כתב האישום

1.        כנגד המערער הוגש כתב אישום אשר כלל שלושה אישומים שונים. על פי האישום הראשון, ביום 4.5.2008 פנה המערער לפ' ס', יליד 13.6.1989 (להלן: פ' או המתלונן הראשון) ושוחח עמו. פ' הסכים להתלוות אל המערער לביתו שבירושלים. בהיכנסם לחדר בו התגורר המערער, נעל המערער את הדלת, הוציא תמונות פורנוגרפיות והראה אותן לפ'. אחר-כך, הפשיל המערער את מכנסיו, חשף את איבר מינו ואמר לפ' להוריד את בגדיו. משלא נענה, פתח המערער את חגורתו של פ' והוריד את מכנסיו בכוח, השכיבו על המיטה ונגע באיבר מינו. פ' התנגד וניסה לדחוף את המערער ללא הצלחה. המערער שפשף בידו את איבר מינו של פ' ובידו השנייה את איבר המין שלו, עד שהשניים הגיעו לפורקן. לאחר מכן החל המערער ללטף את ישבנו של פ'. בתום המעשים ביקש המערער מפ' שלא יספר דבר לאיש והוסיף כי אם יעשה כן, יהרוג אותו. במסגרת אישום זה יוחסה למערער עבירה של מעשה מגונה (לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין).

           על פי האישום השני, במהלך חודש דצמבר 2007 פנה המערער לש' ר', יליד 16.4.1991 (להלן: ש' או המתלונן השני) והציע כי ילכו יחד לספריה בירושלים. ש' סירב להצעה, אך המערער הצליח לבסוף לשכנעו. משהגיעו לספריה סירב ש' לשבת ליד המערער בשל חששו מכוונותיו ופנה לשירותים, בתקווה כי המערער יניח לו. המערער נכנס אף הוא לשירותים ושם טפח על ישבנו של ש' מספר פעמים. ש' ביקש מהמערער שיניח לו, אולם המערער טפח בשנית על ישבנו לשם גירויו המיני. בגין מעשים אלו הואשם המערער בעבירה של מעשה מגונה בנסיבות מחמירות (לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין).

           על פי האישום השלישי, במהלך שנת 2006 פגש המערער את א' ל', יליד שנת 1993 (להלן: א' או המתלונן השלישי) בבית כנסת בירושלים. המערער ביקש מא' להתלוות אליו למקווה וא' עשה כן. בתוך מי המקווה ניסה המערער לגעת בא', אולם האחרון יצא מהמים. כאשר א' התלבש ניגש אליו המערער, חשף בפניו את איבר מינו והציע לו "לעשות עמו כיף". א' נבהל וברח מהמקום. כשבוע ימים לאחר מכן פגש שוב המערער את א' בבית הכנסת וביקש ממנו להתלוות אליו לגינה ציבורית סמוכה. בגינה פתח המערער את מכנסיו של א', הוציא בכוח את איבר מינו ונגע בו. לאחר מכן שכנע המערער את א' להתלוות אליו לדירתו, שם התפשט המערער ולא אפשר לא', למרות רצונו, לצאת מהדירה. המערער הפשיט בכוח את א' ונגע באיבר מינו, כן הראה המערער לא' תמונות פורנוגרפיות תוך שהוא משפשף בחוזקה את איבר מינו של א' וגורם לו לכאבים. לאחר מכן החדיר המערער את איבר מינו לפי הטבעת של א', עד שהגיע לסיפוקו. חודשיים לאחר מכן פגש שוב המערער את א', הציע לו 50 ש"ח וביקש ממנו להתלוות אליו לדירה. שם הוציא המערער את איבר מינו של א', אחז בו והחדיר אותו לפיו עד שא' הגיע לסיפוקו. בהמשך, במקרים רבים, פגש המערער את א' וביקש ממנו להתלוות אליו. כשא' היה מסרב, היה המערער מכה אותו. במועד אחר, בשנת 2007, פגש המערער את א' במקווה, תפס בכוח את איבר מינו, הכניס אותו לפיו ונשך אותו בחוזקה תוך שהוא גורם לא' כאבים קשים. בגין מעשים אלו הואשם המערער בעבירות של מעשי סדום בקטין שטרם מלאו לו 16 (לפי סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין); מעשים מגונים בקטין שטרם מלאו לו 16 (לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין); תקיפה (לפי סעיף 379 לחוק העונשין); ומעשה מגונה בפומבי (לפי סעיף 349 לחוק העונשין).

2.        בתשובתו לכתב האישום כפר המערער במיוחס לו וטען כי האירועים המפורטים כלל לא התקיימו וכי הם פרי עלילה שנרקמה נגדו בשל הליכי גירושין מאשתו. יחד עם זאת המערער אישר כי הוא מכיר היכרות שטחית את שלושת המתלוננים. בעדותו בבית המשפט טען המערער כי הוא מעולם לא ביצע את המעשים המיוחסים לו וטען כי אינו מכיר כלל את המתלוננים. לדבריו, הוא אמנם חשב בתחילה שהוא מכיר אותם, אולם כאשר ראה בבית המשפט את המתלונן הראשון והמתלונן השני נוכח לדעת שדיבר על אחרים.

הכרעת הדין

3.        בבית המשפט המחוזי נשמעו עדויותיהם של שלושת המתלוננים, ואלה פורטו בהרחבה במסגרת הכרעת הדין. בית המשפט המחוזי מצא את עדויותיהם של המתלוננים אמינות ורציניות וציין כי הן נתמכות על ידי עדויות חיצוניות. באשר למתלונן הראשון נקבע כי עדותו היתה "עניינית, ברורה, נטולת תחכום ופשוטה" ונתמכה במסגרת עדותה של אמו, שהרשימה אף היא את בית המשפט "בעדותה הישירה והפשוטה". את עדותו של המתלונן השני תיאר בית המשפט כ"חפה מסתירות, עניינית, ישירה ומינימליסטית", ועדותו של המתלונן השלישי תוארה כ"אותנטית, עניינית ואמינה". בית המשפט קבע כי אמינותו של המתלונן השלישי מתחזקת נוכח עדויותיהם של א.ד., העוסק בענייני חינוך בעדה החרדית ושל ד.ר., משגיח הכשרות בישיבה בה למד המתלונן השלישי, עדויות אשר מלמדות על חששו של א' מפנייה למשטרה ועל המצוקה והמבוכה שמעשיו של המערער גרמו לו.

4.        בית המשפט קבע כי גרסתו של המערער, לפיה "תפרו לו תיק" בשל הליכי הגירושין שעבר, לא הוכחה ולא עמדה במבחן הביקורת. נוכח זאת החליט בית המשפט לקבל במלואן את גרסאותיהם של המתלוננים, ולדחות את גרסת המערער לאירועים.

           יש לציין כי בית המשפט המחוזי עמד על סוגיית זיהויו של המערער. כפי שעולה מפסק הדין, המתלוננים לא ידעו את שמו של המערער ורק למתלונן השני נערך מסדר זיהוי במשטרה באמצעות תמונות. על פי בית המשפט המחוזי שני המתלוננים האחרים זיהו את המערער בבית המשפט בלבד, ולפיכך עלתה טענה מטעם סנגורו של המערער כי האחרון לא זוהה כלל, ולמצער כי יש ספק ממשי בזיהויו. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו, וקבע כי בנסיבות המקרה דנן התחברו ארבעת כללי הזיהוי אשר התגבשו בפסיקתו של בית משפט זה, ומשכך יש לראות בזיהויו של המערער זיהוי ודאי. בית המשפט עמד על כך שלדמותו של המערער ישנם "קווים בולטים" ועל העובדה שהמתלוננים מסרו נתוני זיהוי נוספים פרט לדמותו - כתובתו של המערער ותיאור דירתו על תכולתה. בית המשפט אף ציין כי בתשובתו לכתב האישום אישר המערער כי הוא מכיר את המתלוננים מאותם המקומות בדיוק בהם שהו המתלוננים על פי כתב האישום. בית המשפט המחוזי הסתמך כאמור על פסיקותיו של בית משפט זה וקבע כי על אף שלא היה מסדר זיהוי ניתן, בנסיבות אלה, "להסתפק בהצבעה הנסמכת על מהימנות העד". יש לציין כי גרסתו של המערער בעניין זה, לפיה דירתו צולמה וסיפורים הושתלו במוחם של שלושת המתלוננים על ידי עסקנים מהמגזר החרדי שביקשו לפגוע בו, נדחתה על ידי בית המשפט אשר קבע כי מדובר ב"גרסה מופרכת" שלא קיבלה ביסוס בראיה כלשהי.

5.        על בסיס גרסאותיהם של המתלוננים בחן בית המשפט המחוזי את העבירות שיוחסו למערער בכל אחד מן האישומים. באשר לאישום הראשון ציין בית המשפט כי המתלונן היה באותה התקופה בוגר, שגילו כמעט 19 שנים, וכי הוא עצמו אישר כי הוריד לבדו את מכנסיו, מבלי שהופעל עליו לחץ או כוח. יחד עם זאת נקבע כי "הדברים נעשו ללא הסכמה מודעת, תוך ניצול תמימותו של פ'" ולפיכך יש להרשיע את המערער בעבירה של ביצוע מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין.

           באשר לאישום השני דן בית המשפט בשאלה האם טפיחות על גבי הישבן מהוות מעשה מגונה. נקבע כי הדבר תלוי בנסיבות ובכוונה וכי במקרה דנן ניסה המערער לפתות את המתלונן ולבסוף הלך אחריו לשירותים וטפח על ישבנו כמה פעמים. לפי בית המשפט המחוזי:

"הכוונה המינית נלמדת ממקום הטפיחה הלא אופייני, מדבקות [המערער], מהשיח שלו ומתדהמת המתלונן שחש מייד בכוונה וברח מהמקום" (סעיף 18 להכרעת הדין).

           בית המשפט ציין כי המתלונן השני היה בעת ביצוע המעשים בן 16 ושמונה חודשים, ולפיכך יש להרשיע את המערער בעבירה של ביצוע מעשים מגונים בקטין, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין.

           באשר לאישום השלישי ציין בית המשפט כי העבירות בוצעו בא' החל מגיל 13.5 והסתיימו בערך בהיותו בן 14.5. בית המשפט קבע כי מכיוון שלא ניתן לקבוע מועדים מדוייקים ביחס לאישום זה יש "להרשיע את המערער בסעיפים הנוחים יותר ולא בסעיפים המתייחסים לקורבנות מתחת לגיל 14". משכך הורשע המערער בעבירה של ביצוע מעשי סדום בקטין, על פי סעיף 347(א)(1) רישא לחוק העונשין וכן בעבירה של תקיפה, לפי סעיף 379 לחוק העונשין. יחד עם זאת נקבע כי יש לזכות את המערער מעבירה של מעשה מגונה ומעשה מגונה בפומבי, שיוחסו לו אף הם בכתב האישום, וזאת מחוסר ראיות. יש לציין כי בסיכום הכרעת הדין, וכן בגזר הדין לא מצויינת הרשעתו של המערער בעבירת התקיפה. יחד עם זאת, ולאור התוצאה אליה הגעתי ואשר תפורט להלן, לא ראיתי מקום לדון בסתירה זו.

גזר הדין

6.        בית המשפט המחוזי עמד במסגרת גזר דינו על נסיבותיו האישיות של המערער, היותו גרוש ואב לשתי בנות, חסר כל המנותק זה שנים ממשפחתו הגרעינית. כן צויין כי המערער לא עובד, כי הוא סובל מבעיות בריאותיות ופסיכיאטריות וכן כי במסגרת חוות הדעת של המרכז להערכת מסוכנות הוא נמצא כ"בעל רמת מסוכנות גבוהה לרצידיביזם מיני". בא כוח המאשימה עמד על חומרת המעשים בהם הורשע המערער וביקש להטיל עליו עונש מאסר משמעותי בפועל. בא כוחו של המערער הדגיש את הפער הממשי בין העבירות שיוחסו למערער בכתב האישום לבין הכרעת הדין, ממנה עולה כי העבירות בוצעו שלא בכפייה. לדבריו פער זה אינו מצדיק תקופת מאסר ממושכת, וניתן להסתפק בתקופת מעצרו, שנמשכה שנה שלמה. נוכח כל השיקולים הללו השית בית המשפט המחוזי על המערער את העונשים שפורטו לעיל.

           מכאן הערעור שלפנינו.