השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט י' כהן) מיום 26.6.2007 בתיק ת"א 245/04, בגדרו נדחתה תביעת המערערים להכרה בהולדתו של המערער 1 (להלן המערער) כהולדה בעוולה, ולפיצוי בגינה.
רקע
ב. המערער נולד ביום 14.11.00 והוא סובל מנזק מוחי קשה, אשר נגרם, ככל הנראה, כתוצאה מהידבקותו בנגיף הציטומגלו (Cytomegalovirus; להלן הנגיף או CMV) עת היה עובר ברחם אמו. בעת ההריון לא הופיעו סימנים קליניים כלשהם המעידים כי אמו של המערער (המערערת 2, ולהלן המערערת) נושאת את הנגיף, ולהידבקותה בו לא היה ביטוי רפואי; קרי, מדובר היה ב"הידבקות שקטה". היה זה הריונה השלישי של המערערת - הריונה הראשון נסתיים בהפסקת הריון יזומה בשבוע ה-22 לאחר שהתברר, כי העובר שברחמה לקה במומים במערכת העצבים המרכזית; הריונה השני היה תקין ונסתיים בלידת בן בריא. הרופא המטפל בכל שלושת ההריונות היה המשיב 1, ד"ר עוזי דן - מומחה ברפואת נשים המשמש כרופא מחוזי וכחבר בועדת ההיגוי לרפואת נשים אצל המשיבה 2 (להלן גם מכבי).
פסק הדין קמא
ג. בבית המשפט המחוזי טענו המערערים, כי הנגיף הוא הגורם העיקרי למומים נרכשים בעוברים; כי באחוז גבוה ממקרי ההידבקות מדובר ב"הידבקות שקטה" לה אין סימנים קליניים נראים לעין; וכי באמצעות בדיקתTORCH (בדיקת סקר הבודקת הידבקות בנגיפים ובמחלות שונים (להלן הבדיקה), ניתן היה לגלות כי המערער נדבק בנגיף וכפועל יוצא מהידבקות זו - נגרמו נזקיו. כלפי המשיבים הועלו שתי טענות (א) רשלנות: בראש נזק זה נטען כי המשיב 1 התרשל בכך שלא ערך למערערת את הבדיקה, וכי המשיבה 3 (להלן המדינה) התרשלה בכך שלא קבעה הנחיות לפיהן יש לערכה לכל הנשים ההרות. (ב) הפרת חובת הגילוי: בראש נזק זה נטען, כי היה על המשיב 1 ליידע את המערערת בדבר הנגיף ובדבר האפשרויות לאבחונו, בהתאם להוראות חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996. וביתר פירוט: באשר לרשלנות המשיב 1 נטען, כי נוכח שכיחותו של הנגיף ונוכח הפרקטיקה המקובלת של ביצוע הבדיקה, היה על המשיב 1 לערוך את הבדיקה, והוא התרשל בכך שלא עשה כן. עוד נטען, כי גם אם יונח שבהריון רגיל אין עורכים את הבדיקה, הנה בהריון בסיכון גבוה יש לערכה בהכרח. נטען, כי בשל נסיבות הריונה הראשון של המערערת, שהיו ידועות למשיב 1, היה עליו לסווג את הריונה השלישי כ"הריון בסיכון גבוה", סיווג שרופא סביר ומוסד רפואי סביר היו נוקטים, ושהיה מביא לעריכת הבדיקה, אשר היתה מגלה כי העובר נדבק בנגיף. נטען כי, כתוצאה ממעשי ומחדלי המשיבים 2-1 נולד המערער בעוולה. לגבי רשלנות המדינה נטען, כי לא נקבעו הנחיות המחייבות רופאים אשר מטפלים בנשים הרות ובמעקב הריון לערוך את הבדיקה. להפרת חובת הגילוי נטען, כי בהתאם להוראות סעיף 13 לחוק זכויות החולה היה על המשיב 1 למסור למערערת את המידע לפיו ישנו סיכוי כי לקתה בנגיף, מידע שהיה מביא לידי כך שתערוך את הבדיקה לגילויו; נטען, כי חובת גילוי קמה, שכן מדובר בסיכון ידוע ונפוץ שיש לגלותו לאשה הרה גם כאשר נחזה ההריון להיות תקין. כפועל יוצא מאי מסירת המידע למערערת נשללה ממנה, כנטען, האפשרות להחליט בנוגע להפסקת הריונה.
ד. בית המשפט דחה את התביעה על כל חלקיה. נקבע, כי המשיב 1 לא התרשל במלאכתו; כי המדינה קבעה הנחיות באשר ליידוע נשים הרות לגבי הבדיקה; וכי לא קמה במקרה דנא חובת יידוע בדבר האפשרות לערוך את הבדיקה. נקבע, כממצא שבעובדה, כי ההריון היה תקין ולא נצפו אינדיקציות קליניות להידבקות המערערת. בית המשפט העדיף את עדויות המומחים מטעם המשיבים, פרופ' א' שיף (מטעם המשיבים 2-1) ופרופ' א' אור-נוי (מטעם המדינה) אשר נחזו על ידיו כ"משקפות באופן נכון יותר את המצב הרפואי" (פסקה 12 לפסק הדין). זאת לעומת עדות מומחה המערערים פרופ' א' שנפלד, שלדברי בית המשפט היתה "נגועה במידה מסוימת של מגמתיות, ולעתים אף גולשת מתחום הרפואה לתחום המשפט" (שם).
ה. הטענה בדבר רשלנות המשיב 1 לא נתקבלה על דעת בית המשפט, בנימוק כי הוא פעל על פי הנחיות הגורמים המקצועיים, לפיהן אין המלצה גורפת להפנות מטופלת שמהלך הריונה תקין לבדיקות לגילוי הידבקות סמויה (כאמור בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות 17/96 מיום 8.7.96; וכאמור בנייר העמדה של האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה - נייר עמדה מס' 10, פברואר 2001, להלן נייר העמדה). נקבע, כי הגם שקיימת אסכולה רפואית התומכת בהפניית נשים הרות לעריכת הבדיקה (אם מטעמי עמדה מקצועית, כנטען בפסקאות 8-6 לחוות דעת מומחה התביעה פרופ' א' שנפלד מיום 25.7.05; ואם מטעמי רפואה מתגוננת, כנטען בעדות מומחה המשיבים 2-1 פרופ' א' שיף מיום 26.6.06, עמ' 53 לפרוטוקול - כנזכר - ש' 27-22) עדיין יש לבחון את התנהלות המשיב 1 לפי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, והוא אכן פעל על פיה. באשר לטענה הנוספת בדבר רשלנות המשיב 1 בסיווג ההריון נקבע, כי אין בסיס לטענה לפיה העובר בהריון הראשון סבל מתופעות שהיו אמורות להכוין את המשיב 1 לאפשרות שהתובעת נדבקה בנגיף, ונוכח זאת לגרום לו לגלות רגישות מיוחדת לאפשרות זו גם בהריון השלישי. נקבע, כי המערערת לא סבלה מתופעות הקשורות בהידבקות בנגיף (כגון מחלת חום בלתי מוסברת), וכי לא נמצאו ממצאים מחשידים שהצדיקו מעקב סרולוגי. משכך נקבע, כאמור, כממצא שבעובדה, כי ההריון היה תקין (פסקה 19 לפסק הדין) ואומצה גישת פרופ' שיף לפיה "בתקופת ההריון עם התובע (המערער - א"ר) לא היתה כל אינדיקציה לבצע בדיקת נוגדנים לגילוי ההידבקות בנגיף" (פסקה 10 לפסק הדין).
ו. באשר לטענה בדבר התרשלות המדינה, נקבע, כי המדינה קבעה הנחיות בנושא, אך לפיהן אין הצדקה לעריכת הבדיקות בנשים שמהלך הריונן תקין (כאמור בחוזר המנכ"ל). ההנחיות התקבלו, כך נקבע, לאחר בחינה על ידי הגורמים המקצועיים. בית המשפט הדגיש, כי אף אילו סבר שיש לדון בשאלה בדבר נכונות ההנחיות (ולא היא), הנה נוכח עמדת האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה אשר הגיע למסקנה זהה (כאמור בנייר העמדה), פטור הוא מכך, שכן מדובר בגורם מקצועי אשר בחן את הנחיות משרד הבריאות כחמש שנים לאחר שהללו ניתנו, והגיע למסקנה דומה (מסקנה שהיא משותפת, כך נאמר, לכל מערכות הבריאות בעולם המערבי). משכך, נקבע כי אין להלום את טענת המערערים; עם זאת הודגש, כי על המדינה לבחון עמדתה מעת לעת על רקע החידושים והגילויים בעולם הרפואה.
ז. לעניין הפרת חובת הגילוי נאמר, כי סעיף 13 לחוק זכויות החולה נועד להבטיח את זכותו של כל מטופל לקבל את המידע הדרוש על מנת לאפשר לו החלטה מושכלת באשר לטיפול הרפואי, ובכלל זה אפשרויות אבחון ובדיקות נוספות; זאת - מתוך התפיסה לפיה החולה הוא האדון לגופו. ברם, נקבע כי במקרה דנן המידע בדבר הבדיקה הוא כללי, רלבנטי לכל אשה הרה ולאו דווקא למערערת, וכי ככזה אין לגביו חובת יידוע; הודגש, כי כך נקבע משום שלא היתה שום אינדיקציה רפואית להידבקות המערערת, והחשש נראה רחוק ובלתי רלבנטי. עוד נקבע, כי מול השיקולים התומכים בהבאת המידע בפני האשה ההרה - כל אשה הרה - ישנם שיקולי נגד, בהם חשש מזריעת בהלה בציבור ובעייתיות באשר לפענוח ממצאי הבדיקה, פרשנותם והבנת השלכותיהם. שכן בניגוד לבדיקות אחרות תוצאות הבדיקה (נכון לעת הזאת) אינן חד משמעיות. בית המשפט ציין בהקשר זה, כי משקבע שלא חלה על המשיב חובת גילוי, ממילא אין צורך לדון בשאלת הקשר הסיבתי, ואולם אף אילו היתה חובה כאמור, ספק אם היה מקום לקבוע קשר סיבתי בין הנזק שנגרם למערער להפרה הנטענת; ואילו היה מקום לדון בפיצוי, היה זה רק בהקשר הפגיעה באוטונומיה.
טענות המערערים
ח. לשיטת המערערים, שגה בית המשפט המחוזי בקביעותיו השונות, וכן בכך שלא קבע ממצאים במספר טענות ועניינים שהעלו. דומה כי בבסיס הערעור שלוש טענות: (א) התרשלות בסיווג ההריון: נטען, כי המשיב 1 התרשל בסיווג ההריון בכך שלא הגדירו כהריון בסיכון גבוה. נטען, כי נוכח תוצאות ההריון הראשון ונוכח ניהול ההריון השני כהריון בסיכון גבוה, היה על המשיב 1 לסווג גם את ההריון השלישי ככזה; (ב) קביעה רפואית ומינהלית שגויה: נטען, כי מכבי התרשלה בכך שלא קבעה נהלים לפיהם על רופאיה ליידע את המטופלות בדבר הנגיף ובדבר הבדיקה, וכי החלטת המדינה שלא להורות לגורמי הרפואה לעשות כן היא החלטה מינהלית שגויה, שכן, כאמור, זהו לטענת המערערים הסיכון העיקרי והמרכזי למומים נרכשים בלידה, ומטבע הדברים סיכון כזה מקים חובת יידוע; זאת בייחוד נוכח חובת יידוע ובדיקה הקיימת בסיכונים פחותים כגון תסמונת דאון (Down syndrome) וטיי זאקס (Tay-Sachs disease); (ג) הפרת חובת הגילוי לפי חוק זכויות החולה: נטען, כי המשיב 1 ומכבי הפרו את חובת הגילוי ביחס למערערת. נטען, כי בהתאם להלכה הפסוקה חובת הגילוי קמה לא רק ביחס לטיפול הניתן למטופל גופו, אלא גם ביחס לאפשרויות נוספות של טיפול ואבחון לתופעות הקשורות למצבו הרפואי. נטען, כי הנגיף הוא הגורם העיקרי למומים נרכשים בזמן ההריון, וכי נתון זה מקים, מיניה וביה, את חובתו של המשיב 1 ליידע את המערערת בדבר קיומו של הנגיף ובדבר האפשרויות לאבחנו. נטען, כי בית המשפט קמא שגה בכך שלא קבע כממצא שבעובדה מהי שכיחות הנגיף; לא קבע, כי הנגיף הוא הגורם העיקרי למומים נרכשים בתקופת ההריון; לא קבע, כי מרבית הרופאים בארץ מפנים לבדיקה - וכפועל יוצא מכל אלה, שגה בכך שלא קבע כי למשיב 1 היתה חובה ליידע את המערערת בדבר הנגיף והבדיקה. נטען במיוחד, כי בכך אימץ בית המשפט גישה פטרנליסטית, לפיה אין צורך ליידע אשה בדבר הסיכונים העיקריים מולם היא ניצבת, וצימצם את חובת היידוע לטיפול הספציפי אותו היא מקבלת בלבד, גישה אשר נדחתה כנטען בהלכה הפסוקה. עוד נאמר, כי שגויה קביעת בית המשפט, לפיה המידע בדבר הבדיקה הוא מידע כללי, הרלבנטי לכל אשה הרה ולאו דווקא למערערת ולכן אינו מצמיח חובת גילוי, שכן מדובר בסיכון העיקרי לנשים הרות; קביעה כזו, כך נטען, משמעה שבשום מקרה אין ליידע חולה כלשהו לגבי הסיכונים העיקריים בפניהם הוא ניצב. נטען, כי משמעות הקביעה לפיה תוצאות הבדיקה אינן חד משמעיות ולפיכך אין ליידע בדבר הבדיקה, אף היא פטרנליזם - שכן יש ליתן לאם את האפשרות להחליט באילו צעדים לנקוט גם במקום בו התוצאות אינן חד משמעיות. לבסוף נטען, כי חשש וחרדה קיימים ביחס לכל בדיקה - גם בכזו שעליה מחויב רופא לעדכן את המטופל, ועל כן גם הנמקה זו שגויה.
טענות המשיבים
ט. באשר לרשלנות טענו המשיבים 2-1, כי כל הפעולות שננקטו בהריונה השני של המערערת, שהיה תקין, ננקטו גם בהריונה השלישי, אליו התייחס המשיב 1 כאל הריון בסיכון ביחס לסיכונים הספציפיים הרלבנטיים למערערת (כלומר, ננקטו האמצעים למניעת הסכנות הייחודיות לה ולניטורן). נטען, כי למעשה תובעים המערערים שינוי מדיניות כולל, לפיו יש ליידע כל אדם על כל המחלות מהם הוא עלול לסבול אף אם הן רחוקות ובלתי רלבנטיות. כן נטען, כי גם אילו הונח שהמערערים צודקים בכל טענותיהם, עדיין לא קם קשר סיבתי בין מעשי המשיב 1 להולדתו של המערער בעוולה כנטען. באשר להפרת חובת הגילוי נטען, כי בנסיבות המקרה לא היה על המשיב 1 ליידע את המערערת על קיומו של הנגיף ועל האפשרויות לאבחונו. נאמר, כי הריונה של המערערת היה תקין, ולא היו סימנים קליניים שיש בהם כדי להעיד על אפשרות שנדבקה בנגיף; וכיון שנקבע כממצא עובדתי בפסק הדין קמא, כי הפגמים מהם סבל העובר בהריון הראשון לא היו כאלה הקשורים לנגיף, לא סווגה המערערת כחלק מ"קבוצת סיכון". נטען, כי במצב דברים כזה אין ליידע אשה הרה על הנגיף והאפשרויות לאבחנו, וכי הבדיקה מוצדקת אך ורק כשיש התויה קלינית לעריכתה. נאמר, כי הטענה לפיה מרבית רופאי הנשים מעדכנים את מטופלותיהן בדבר הנגיף איננה נובעת משיקולים רפואיים, אלא מרפואה מתגוננת. עוד נטען, כי באין סימנים קליניים כלשהם, מדובר בסיכון רחוק ובלתי רלבנטי כמשמעותו בהלכות סידי ואדנה(ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית פ"ד ס(3) 590; ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל פ"ד נח(2) 535) שאינו מקים חובת גילוי.
י. המדינה טענה, כי ההנחיה לפיה אין להורות על עריכת הבדיקה בנשים שהריונן תקין, מקובלת בכל מערכות הבריאות בעולם המערבי, נבעה משיקולים מקצועיים טהורים, נבחנה פעמיים ונמצאה מוצדקת, ובודאי אינה מקימה את החריגים שהוכרו בפרשת לוי (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי פ"ד מח(3) 45) להתערבות בשיקול הדעת של הרשות. עוד נטען, כי הגורמים הרלבנטיים במשרד הבריאות בוחנים את ההחלטה מפעם לפעם. נאמר, כי הטענה לפיה הנגיף הוא הגורם העיקרי למומים נרכשים במהלך ההריון אינה מבוססת, כי עדות מומחה המערערים אשר טען כך נדחתה על ידי בית המשפט, וכי מעדות פרופ' שיף, אשר נתקבלה על ידי בית המשפט, עולה כי הנגיף הוא הגורם השכיח ביותר למומים ויראליים, אך לא לכלל המומים. נטען, כי הבדיקה שונה מאלה הנערכות לגילוי טיי זקס ותסמונת דאון, שכן אף ששכיחותם של אלה פחותה, תוצאות הבדיקה לגביהן חד משמעיות, מה שאין כן במקרה של ה-CMV. נטען, כי ההחלטה על יידוע בדבר הנגיף, כמו גם יידוע לגבי תופעות רפואיות אחרות, נתונה לשיקול דעתו הבלעדי של הרופא, הפועל בהתאם להתרשמותו המקצועית ובהתאם להתויות הקליניות - אשר נעדרו במקרה זה.
נסיונות הפשרה
יא. בשל התחושה, כי התיק מעלה שאלות מורכבות, וכי הוא מגלם בחובו סוגיה אנושית, המלצנו לצדדים בדיון שהתקיים בפנינו ביום 23.2.09 לנהל משא ומתן ביניהם במגמה להגיע להסדר, ובמידת הצורך אף לפנות לגישור. הצדדים אכן עשו כן, אך למגינת הלב הגישור לא צלח. בעקבות הדברים הזמנתי את הצדדים לדיון נוסף שהתקיים בפני ביום 14.9.10. באתי עם הצדדים בדברים מתוך רצון להגיע להסדר מוסכם, אך גם ניסיון זה לא צלח. לפיכך לצערי אין מנוס, חרף המורכבות, מהכרעה בינארית.
דיון והכרעה
יב. האם בכל הריון יש חובה לבדוק הידבקות בנגיף, והאם הנחיית המדינה השוללת זאת מוצדקת? זוהי השאלה הראשונה אותה יש לבחון; (2) כלום נוכח תוצאותיו העגומות של הריונה הראשון של המערערת, היה על המשיב 1 לסווג הריון זה כהריון בסיכון גבוה המחייב נקיטת אמצעי זהירות נרחבים, שבכללם ביצוע הבדיקה? זוהי השאלה השניה, ולדידי העיקרית, שעליה יש ליתן את הדעת; (3) ולבסוף, גם בהיעדר חובת בדיקה, האם קמה לכל הפחות חובת יידוע בדבר הנגיף? זוהי השאלה השלישית שתיבחן. אקדים ואומר כי לאחר ששקלתי בדבר, ולא בלי התלבטות ועם כל הצער על מצבו של המערער, באתי לכלל מסקנה, כי התשובה לשלוש השאלות אינה בחיוב, והדברים יפורטו.