כנגד הנאשם הוגש כתב אישום בגין נהיגה בשכרות על סמך סירובו ליתן דגימת נשיפה.
האירוע היה ביום 23.2.08,שעה 00:20 בלילה, בעת שהנאשם נהג בכיכר פלומר לכיוון נמל תל אביב.
לפי גרסת התביעה, נדף מפיו של הנאשם ריח אלכוהול חזק וברכב הייתה כוס בירה. הנאשם מצידו טען כי לא צרך אלכוהול אך הופעתו הייתה מרושלת והתנהגותו חריגה. במבחני הביצוע נמצא כי הנאשם התנדנד בעמידה כמו גם בהליכה על קו ובמבחן הבאת האצבע לאף. בדיקת נשיפון הצביעה על אינדקציה לשכרות. נוכח ממצאים אלה, זומן למקום מפעיל הינשוף שגיא קונטרוביץ (להלן-
שגיא). לנאשם בוצעו שתי בדיקות נשיפה. הנאשם נשף שש נשיפות שנפסלו. חלק מהנשיפות נפסלו עקב נפח נשיפה לא מספיק וחלקן נפסלו בעקבות כך שהנאשם שאף אויר במקום לנשוף (ראה פרוטוקול מיום 7.7.10 עמ' 2).
מפלטי הנשיפה עולה כי כמות האויר שהנאשם נשף הייתה כמעט אפסית. בשלוש הנשיפות הראשונות כמות האויר הכוללת הייתה 0.2 ליטר ובשלוש הנשיפות הבאות 0.1 ליטר.
השוטר ינון ייס (להלן-
ינון) שעצר את הנאשם רשם בהזמנה לדין (ת/1) כי:
"הנ"ל לא משתף פעולה ולא מוציא אויר. הוסבר לו משמעות הסירוב וחוסר שיתוף פעולה. לציין שבבדיקות לא מוציא אויר, הוסבר לו משמעות הסירוב להיבדק על ידי ועל ידי שגיא".
בעדותו מיום 17.11.08 מסר ינון כי
"אני הסברתי לו שהוא מכשיל את הבדיקה ואמרתי לו שאם הוא מכשיל את הבדיקה רואים אותו כמסרב ושהוא שיכור....בת/1 נאמר שהוא לא משתף פעולה והוסבר לו משמעות הסירוב וחוסר שיתוף הפעולה, רשמתי את זה 3 פעמים שמשמעות הסירוב הוסברה לו".
בנוסף, חתם הנאשם על טופס הדרישה להיבדק (סעיף 8 בדוח פעולה באכיפת נהיגה בכשרות), בו מוסברת לנהג משמעות הסירוב להיבדק.
ינון הסביר כי הוא לא הצליח לקבוע מהי רמת השכרות של הנאשם נוכח העובדה שהנאשם ביצע פרובקציות, והוסיף כי
"לפי דעתי הוא היה שיכור אבל ביצע פרובוקציות כדי להסתיר שהוא שיכור". בכלל זה פירט ינון כי הנוסע ניסה להעביר לנאשם מסטיק על מנת לטשטש את ריח האלכוהול, ואת טענתו של הנאשם כי אינו מבין עברית למרות שקודם לכן הבין.
נוכח טענתו של הנאשם כי אינו מבין עברית, איפשרו השוטרים לחברו ואסים לתרגם לו לערבית כיצד יש לנשוף, והנאשם עצמו טען:
"הוצאתי אויר, לא הכנסתי. ואסים הסביר לי שאני צריך לתת אויר, ולא לקחת אויר". חברו של הנאשם ואסים העיד גם הוא כי
"בינשוף אמרו לי לתרגם לו ולהגיד לו לנשוף".
ההגנה מצידה טענה כי במסמכים שהגישה התביעה לא נאמר כי הנאשם נדרש כדין לבצע בדיקת נשיפה. בפועל, הנאשם התבקש לבצע את הבדיקה והסכים לכך.
עוד נטען כי במסמכים שהציגה התביעה אין הסבר כיצד הכשיל הנאשם את הבדיקה אלא רשומה אמירה כללית לפיה הנאשם לא שיתף פעולה.
ההגנה טענה כי הנאשם ביצע את כל הבדיקות כפי שנדרש, אך עקב עייפות לא הצליח לנשוף די אויר. בנסיבות אלה, כך נטען, היה מוטל על השוטרים לדרוש ממנו למסור דגימת דם.
עוד נטען כי משמעות הסירוב להיבדק לא הוסברה לנאשם כנדרש בחוק. מפעיל הינשוף לא ציין במזכר מטעמו כי הסביר לנאשם את משמעות הסירוב ואילו השוטר אורן לא ערך מסמך כלשהו בנוגע לאירוע. לפיכך נטען כי מדובר במחדל חקירתי, כאשר לפנינו עדות יחידה של ינון וייס לפיה הסביר לנאשם את משמעות אי שיתוף הפעולה, מבלי שהאחרון רשם במפורט מה ההסבר שניתן לנאשם.
במקרה דנן חתם הנאשם על טופס הדרישה להיבדק בו נאמר כי השוטר דרש ממנו למסור דגימת נשיפה ומוסבר כי:
"נהג רכב ..המסרב לדרישת שוטר להיבדק רואים אותו כמי שעבר עבירה של נהיגה בשכרות". החתימה על הטופס בו אישר הנאשם את הסכמתו להיבדק הייתה לפני בדיקת הנשיפה. מכאן עולה כי הנאשם נדרש כדין למסור דגימת נשיפה . להשלמת התמונה יאמר כי לאחר הבדיקה סרב הנאשם לחתום על טופס תחקור חשוד.
בנוסף, נתתי אמון מלא בעדותו של ינון לפיה הסביר לנאשם את משמעות הסירוב להיבדק ומשמעות הכשלת הבדיקה, כפי שרשם מס' פעמים בהזמנה לדין. מעדותו שניתנה זמן לא רב אחרי האירוע, ניכר היה כי הוא מודע היטב למשמעות המשפטית של הסירוב להיבדק ולחובה להסבירה לנבדק.
הנאשם טען כי אינו זוכר שהסבירו לו את משמעות הסירוב להיבדק, ואני מתקשה להאמין לכך. הנאשם הודה כי בעת האירוע הוא ידע כי הוא מואשם בנהיגה בשכרות. וכנשנאל מדוע לדעתו הואשם בנהיגה בשכרות השיב:
"מה שנדרש ממני אני עשיתי, לא יודע למה אומרים שאני שיכור". אמירתו זו של הנאשם עליה חזר שוב ושוב לפיה שיתף פעולה, היא כשלעצמה מרמזת כי הנאשם ידע כי הוא מואשם בנהיגה בשכרות עקב הכשלת הבדיקה.
כאמור, הנאשם חתם על טופס הדרישה להיבדק בו מוסברת משמעות הסירוב, לאחר שהאמור בטופס תורגם לו על ידי חברו ואסים, ראה מזכר ת/5.
מפעיל הינשוף העיד כי הנאשם שאף אויר במקום לנשוף אויר, ולא נחקר על כך בחקירה נגדית עקב העדר התייצבות לדיון שנקבע ליום 7.7.10. חיזוק לטענתו של מפעיל הינשוף ניתן למצוא בעדויותיהם של הנאשם וחברו ואסים, לפיהם ואסים תרגם לנאשם את הדרישה
"לתת אויר ולא לקחת אויר". השוטר ינון רשם כי הנאשם הכשיל את הבדיקה על ידי כך שלא הוציא אויר. מפלטי הנשיפה עולה כי נפח הנשיפה היה כמעט אפסי. חלק מהנשיפות נפסלו עקב נשיפה אסורה (היינו שאיפה במקום נשיפה ) וחלקן נפסלו עקב נפח נשיפה לא מספיק.
הנאשם בחור צעיר, לא נטען כי הוא סובל ממגבלה רפואית כלשהי, כשבמועד האירוע הוא היה בדרכו לבילוי במועדון. אין חולק כי מכשיר הינשוף היה תקין במועד האירוע, ואכן ואסים, חברו של הנאשם, נבדק לאחריו והתקבלה תוצאה תקינה.