לפנינו בקשה דחופה להיתר נישואין בתוך ג' חודשים לאחר מסירת גט לחומרה.
המבקשת מוסרת כי נישאה בעבר לאדם אחד ויש לה שלושה ילדים ממנו. הם התגרשו, ולאחר זמן חזרו לחיות ביחד ללא חופה וקידושין, ונולד להם בן נוסף. (היא אומרת שהם ערכו הכרת אבהות, ולפנינו אין תיק כזה. יתכן שזה היה בבית המשפט או במשרד הפנים ולא בבית הדין.) אחר כך נפרדו והוא כבר התחתן עם אחרת.
בתחילה כשהם נישאו שמרו על טהרת המשפחה, אך עם הזמן אומרת שביקש ממנה שלא לשמור, ובתקופה שחזרו לאחר הגירושין בוודאי לא שמרה. היא אומרת כי ניסתה פעם אחת ללכת למקווה, וכשנוכחו לדעת שאינה נשואה לא נתנו לה לטבול.
לאחר זמן הכירה גרוש אחר [ש'] וחיה עמו כשבע שנים ויש לה גם בן ממנו. לאחרונה גילו אצלו את המחלה והוא צריך להתחיל לעבור טיפולים קשים, והם חשבו על הצרה שניתכה עליהם שאולי באה בעקבות חייהם המשותפים בחטא, והחליטו שרוצים לפרוש מהאיסור שבו הם חיים ביחד ללא חו"ק וללא שמירת טהרת המשפחה.
הם פנו לבית הדין בשבוע שעבר לערוך הכרת אבהות על הבן המשותף ובבית הדין אמרו להם שהיא צריכה לקבל גט לחומרה מבעלה הראשון, וכך אכן עשתה השבוע, ולא ידעה שעכשיו תצטרך להמתין שלושה חדשים. ואמנם כשבאו בד' תמוז לעריכת הגט הם לא קבעו עדיין מועד לחתונה, אך אמרה שדוחקת להם השעה להתחתן מיד, כי סבורים שאולי תיקון המצב יביא לו מזור.
בימים האחרונים התברר להם כי מצבו של [ש'] מחייב אשפוז מידי, וקבעו חתונה מיד ליום ראשון י"א בתמוז לפני האשפוז, ולחוצים לקבל אישור. רב השכונה שליווה אותם הודיע לבית הדין כי הם רוצים לשמור כל מה שצריך וכבר בליל החתונה יאשפזוהו לאחר החתונה, ומבקשים אישור בדחיפות. בית הדין אישר את עריכת החופה ולהלן הנימוקים לכך.
השאלה העומדת בפנינו היא אם יש להקל ולהתיר להם להינשא ללא המתנת שלשת חדשי הבחנה, כפי הדין המבואר בשולחן ערוך אבן העזר (סי' יג סעי' א), כי הגט ניתן להם רק לחומרה.
ונראה כי בנידון דידן מצטרפות יחד שתי סיבות עיקריות שלא להצריך שלושת חדשי הבחנה. א. כיון שהגט ניתן רק לחומרה, ואולי בכה"ג לא גזור. ב. כיון שכבר עברו עשר שנים שעזבה את הראשון וחיה עם השני כשבע שנים והביאה ממנו ילד, אין כאן יותר הבחנה, כי אם תלד עכשיו לא נחזיק אותו כבנו של הראשון אלא של השני.
ואמנם אף שלפי הצהרתה כל כוונתה להתחיל לשמור טהרה ולחיות כדת וכדין כהלכה, אולי מטרתה אינה לשם שמים, אלא כל חפצה להינשא לו בהקדם נובע מעניין כספי וד"ל, ומכאן הלחץ שלה להינשא בהקדם. אולם אין זו אלא השערה אפשרית, ואם מצד הדין אין כאן מקום להשהותם מדוע נעכבם ללא סיבה.
- חזקת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות באינם כשרים
ונבאר מדוע כאן ניתן הגט רק לחומרה. במקרה שלנו נראה שאין לומר שהתכוון לשם קידושין כי אאעבב"ז, שצריך מצד הדין סידור גט נוסף, אלא הגט ניתן רק לחומרה בעלמא כי הם לא שמרו טהרת המשפחה, וכתב הרדב"ז (ח"א סי' שנא, מובא בפתחי תשובה סימן קמט ס"ק ב) המתייחד עם גרושתו בנדתה אינה צריכה גט, ואין חוששין לקידושין. וה"ה שאם המגרש כהן אינה צריכה גט, עיין באר היטב (שם ס"ק א), וכן הוא בשו"ת רע"א (סימן קפב). ובשו"ת הריב"ש (סימן ו) כתב שאם הייתה בחזקת נדה, ואיסור כרת התיר לעצמו בביאתו, איך יחוש לאיסור קל של פנויה, ע"ש. וכן הוא בערוך השלחן (שם סעיף ג) דאם היא נדה שיש עבירה בביאתו עליה, לא אמרינן חזקה זו של אאעבב"ז. וכן כתב בבנימין זאב (סי' ק). וכן כתב במשנה למלך (פ"י מהל' גירושין הי"ח) בשמו, והסכים עמו.
וכך גם דייקו מלשון הרמב"ם שכתב (בפ"ז מאישות הכ"ג): "חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילת זנות והרי בידו לעשותה בעילת מצוה", דמשמע דוקא הכשרים ולא הפרוצים. וכן כתב הראב"ד שם בהשגותיו בדעת הגאונים, שדוקא בכשרים נאמרה חזקה זו. מכוח טעם זה כתבו רבים מן הפוסקים שגם בנישואין אזרחיים המצויים בדורנו ומדובר בדרך כלל בבני זוג שרחוקים משמירת תורה ומצוות, שלא מקפידים על טהרת המשפחה ואיסורי נדה לא אמרינן בהו חזקה זו.
וכן יש שהרחיבו טעם זה גם באיסור הקל מאיסור כרת שכל שמדובר בפרוצים בעריות ואינם מישראל הכשרים ועוברים על איסור תורה בשאט נפש, שלא שייך להחיל עליהם את החזקה דאין אדם עובב"ז. כך כתב בשו"ת דרכי נועם (אבהע"ז סי' מו וסי' לו), ובשו"ת חלקת יעקב (אבהע"ז סי' סט-עג), וכן כתב בשו"ת היכל יצחק (ח"ב סי' כט-לב), ובשו"ת ציץ אליעזר (ח"ב סי' יט פרק ה), ובשו"ת יביע אומר (ח"ו סי' א), ובעוד רבים מן הפוסקים שמטעם זה כתבו שאין מקום לחזקה דאין אעובב"ז בנישואין אזרחיים, ואינה צריכה גט כלל.
ודבר זה נמצא מפורש גם בשו"ת בית יוסף (דיני קידושין סימן ה) שכתב:
"ועוד נראה שאפילו הגאונים לא אמרו אלא במי שהוא מוחזק בכשרות, דחזקה שאינו עושה בעילתו בעילת זנות, אבל במי שאינו מוחזק בכך אדרבה הוא מוחזק להפקיר עצמו לכל דבר, כגון בנד"ד שבא על שפחה זו בהיותם בפורטוגאל, לית דין ולית דיין דלא אמרינן ביה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והגאונים עצמם יודו בכך".
ועיין פדאור 14 (106) 821. ואם כן הגט שסדרו להם אינו אלא לחומרה בעלמא, ואולי בכה"ג לא גזרו להמתין שלשה חדשי הבחנה.