היקף הבירור הנדרש מרופא טרם ביצוע השתלת שיער

נתוני רקע וההליך

1.         התובע, יליד 21.12.66, הגיש תביעה זו כנגד הנתבע לפי פקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "הפקודה") בגין נזקי גוף שנגרמו לו, לטענתו, כתוצאה מהשתלת שיער שעבר אצל הנתבע ביום 17.03.97 (להלן: "ההשתלה"). התובע פנה אל הנתבע לשם ביצוע השתלת שיער, בעקבות מודעה שפרסם האחרון בעיתון. הייתה זו השתלת השיער השנייה שעבר התובע, בעבר עבר התובע השתלת שיער במקום שנקרא המרכז הקנדי, מקום שנסגר בטרם עבר התובע את ההשתלה השנייה. לטענת התובע, בעקבות ההשתלה הוא פיתח תופעה נפשית פיסית של כאב ראש תעוקתי (TENSION TYPE HEADACHE). כמו כן לאחר ההשתלה חש התובע בושה, הלך עם כיסוי ראש מתמיד, וכן סבל ממצב של תסכול דיכאון ודחק ממושכים. לטענת התובע תופעה זו היא תולדה של התסכול המתמשך ותחושתו הסובייקטיבית לנזק שנעשה לו וזאת עקב מבנה אישיותו הבעייתי אשר הוערך בעבר כמבנה אישיות נוירוטית ולא בשלה.

2.         הנתבע כפר בנסיבות העובדתיות ובטענותיו של התובע ובאחריותו לנזק כלשהו המוכחש על ידו או לקשר סיבתי בין הנזק הנטען לבין מעשה או מחדל המיוחס לו. כמו כן הצדדים חלוקים בשאלת היקף הנזק שנגרם לתובע.

תחילה לטענות הצדדים בתמצית בשאלת האחריות.

טענות התובע:

3.         לטענת התובע היה על הנתבע לשלוח אותו לבדיקה פסיכולוגית או פסיכיאטרית טרם ההשתלה, שכן מצבו הנפשי שהיה עולה בבדיקה שכזו היה מונע את ביצוע ההשתלה. התובע ממשיך ומוסיף כי ההשתלה דורשת הסכמה מדעת בכתב ומאחר ומדובר בניתוח אלקטיבי אסתטי אזי חובת הגילוי הנדרשת הינה ברף העליון ביותר. חובה זו המוטלת על הרופא העומד לבצע ניתוח אסתטי, בלתי חיוני לבריאות החולה, כוללת את החובה להפנות חולה אשר בעברו קיימת בעיה נפשית כל שהיא לפסיכולוג או פסיכיאטר טרם ביצוע הניתוח וכן את החובה להזהיר את החולה בפני הסיכונים שיכולים להיווצר בעקבות אותו ניתוח לא הכרחי. לטענת התובע הוא לא הוזהר בנוגע לסכנה להיווצרות נזק נפשי בעקבות הניתוח האסתטי ולא נעשה כל ניסיון מצד הנתבע להחתימו על טופס הסכמה לניתוח. מתן טיפול רפואי ללא קבלת הסכמה כלל, או ללא קבלת הסכמה מדעת, הכרוך בהפרה של הרופא את חובת הגילוי המוטלת עליו, מהווה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של התרשלות, זאת גם אם לא מוכח הקשר הסיבתי בין הפרת החובה למתן ההסכמה. לטענת התובע לא נערכה ע"י הנתבע כל רשומה רפואית בעניין ההשתלה. אין כרטיס טיפולים ואין אפילו גליון ניתוח. בהעדר רשומה אין אלא להניח שלא הוסברו לתובע כראוי הסיכונים הכרוכים בפעולה הרפואית הלא חיונית וכי הנתבע כלל לא התעניין בהיסטוריה הרפואית של התובע והאם קיימת הצדקה לפנייה מחודשת לביצוע ניתוח. התובע טען כי הרושם הכללי העולה מהתנהלותו של הנתבע הינו של פעולה בתוך אטמוספרה חסרת כל אחריות. אין רשומות רפואיות, יש תיאורים סותרים וביצוע של פעולה כירורגית במהירות בלתי נתפסת וללא כל ניסיון של ממש לעמוד על עברו של החולה וכן יש התעלמות מהוראות חוק המחייבות השגת הסכמה מדעת בכתב מצד המנותח.

התובע טוען  כי הנתבע חייב לפצותו על מלוא הנזקים שנגרמו לו בשל ביצוע ההשתלה בצורה כה נמהרת ולא בירור מקיף ויסודי שקדם לה. בנוסף התובע סבור כי על הנתבע לפצותו על הפגיעה באוטונומיה לה גרם בכך שלא קיבל ממנו הסכמה מדעת לניתוח.

טענות הנתבע:

4.         ראשית הנתבע טוען כי סיכומיו של התובע מהווים שינוי חזית קיצוני ועל כן יש להתעלם כליל מסיכומים אלה וליתן פס"ד כאילו לא הוגשו סיכומים מאת התובע. לגופה של תביעה, הנתבע דוחה מכל וכל את טענות התובע וטוען כי התובע לא הביא כל ראיה להוכחת טענתו, אשר הועלתה לראשונה בסיכומיו, ולפיה חלה חובת התייצעות עם מומחה בתחום בריאות הנפש בטרם בוצעה ההשתלה. לטענת הנתבע, התובע לא טען כלל כי סבל מבעיות נפשיות כלשהם לפני ההשתלה ובתצהירו אף טען (סעיף 12 לת/1) כי מעולם לא קיבל טיפול נפשי קודם, גם לא כאשר אובחון בתקופת הצבא כסובל מבעיות נפשיות. לא רק זאת אלא זאת, התובע לא הביא כל ראייה רפואית לטענתו כי בדיקה ע"י פסיכיאטר הייתה מובילה למסקנה שאין לאפשר את ביצוע הניתוח. הנתבע ממשיך וטוען כי לא הוכח כל קשר ישיר בין ההשתלה לבין הופעת כאבי הראש של התובע כשנה וחצי לאחר מכן. הניתוח בוצע על ידו כהלכה ולא היה בביצוע כל מעשה או מחדל רשלני. באשר לנזקיו הנטענים של התובע, הנתבע טוען כי מאחר ולא יכל לצפות את נזקיו של התובע אין הוא חב כלל בפיצויים ובטח שלא בסכום אותו דורש התובע.

דיון:

5.         ראשית לעניין טענותיו של הנתבע הנוגע להרחבת חזית. כידוע כתבי הטענות תוחמים את מסגרת המחלוקת בין הצדדים. משקבעו הצדדים את רשימת הפלוגתאות העומדות לדיון, גודרת רשימה זו את הסוגיות שבהן ידון בית המשפט. האיסור להרחיב חזית, עיקרו בכך, שבעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקות, כפי שהוצבו בכתבי הטענות, אלא אם כן נענה בית המשפט לבקשתו לתקן את כתבי טענותיו, או אם בעל הדין שכנגד נתן לכך את הסכמתו, במפורש או מכללא (ראה: א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה תשיעית, 2007) עמ' 97 וכן ראה ע"א 78/04 - המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ. תק-על 2006(4), 64 ,עמ' 84). במקרה שלפני, לאחר שבחנתי בעיון את כתב התביעה, הגעתי למסקנה כי אין לקבל את טענות הנתבע אבהיר מסקנתי זו.

במסגרת כתבי התביעה שהגיש התובע הוא כלל טענות בדבר התרשלות וכן הפרת חובה חקוקה גם אם טענות אלו לא פורטו (ראה סעיפים 11ד' ו -  12 לכתב התביעה). לאחר שבחנתי אם במחדל דיוני עסקנינו, ושקללתי בין האינטרס של חקר האמת מול הצורך לשמור על סדרי דין ויעילות הדיון, הגעתי למסקנה כי יש להתיר לתובע לעלות את טענותיו ולהמציא את פס"ד אותו ביקש להמציא - ת.א 933/92 משה קודמן נ' ד"ר לארי פרימונט, תק - מח 2002 (3), 859.

שאלת האחריות

6.         כעת לגופה של המחלוקת שבין הצדדים ותחילה לשאלת האחריות.

הצדדים, כל אחד במטרה לחזק את עמדתו, הגישו חוות דעת מטעמם. התובע הגיש את חוות הדעת של ד"ר איזנברג מיום 6.10.00 אשר קבע כי יש קשר בין ההשתלה אותה עבר לכאב הראש ממנו סבל. כמו כן צירף התובע את חוות הדעת של ד"ר גינזבורג אשר קבע בחוות דעתו מיום 1.07.02 כי ניתן להסיק שיש פגיעה בעצב העורפי הגדול. הנתבע לעומתו צירף את חוות הדעת של ד"ר ריבר אשר בחוות דעתו מיום 31.05.02 קבע כי אין זיקה מובהקת בין ההשתלה לכאבים אותם חש התובע בראשו. ד"ר ריבר קבע כי לתובע 10% נכות לפי סעיף 29(6)II לתקנות הביטוח הלאומי, כאשר נכות זו משקללת בתוכה גם את נכותו הנפשית של התובע. 

7.         לאור המחלוקת בין הצדדים, והפער בין חוות הדעת שהוגשו על ידם, מונה ביום 1.11.04 ד"ר קוריצקי כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה"). חוות דעתו של המומחה ניתנה ביום 1.03.05 (ראה: בימ"ש/1) ולאור חשיבותה אביא חלקים ממנה במלואם:

"...בעוד מר בן ישי טוען כי סבל מכאבים כבר כמה ימים לאחר ההשתלה ב 1997. לטענה זו של מר בן ישי לא מצאתי סימוכין במסמכים הרפואיים שהועמדו לרשותי. במקביל, לא התרשמתי מ"המראה הנורא" של השיער המושתל ונראה כי החשש לחשוף את השיער ע"י חבישת הכובע הוא בעיקר תחושה סובייקטיבית ללא מרכיב אובייקטיבי אע"פ שעניינים אסתטיים הם בוודאי מאוד אישיים....אני מתקשה לקבל את קביעותיו של ד"ר אייזנברג (המומחה מטעם התובע - י.ו) בדבר ה - SCAR PAIN שכן כפי שמציין ד"ר אייזנברג, צריכה במקרה זה להיות רגישות מקומית שלא נמצאה בבדיקתי וכן הכאב כמעט תמיד מתפתח תוך ימים עד שבועות אחר הניתוח וזה איננו המצב שלפנינו. נראה לי שמדובר על TENSION TYPE HEADACHE שהוא כאב ראש שכיח שהתפתח אולי על רקע התסכול והמתח בהם היה שרוי מר בן ישי עקב תחושתו הסובייקטיבית לנזק שנעשה לו. לדעתי אין קשר ישיר בין ההשתלה כפי שבוצעה במקרה זה, אלא יתכן, כאב ראש שהתפתח על רקע התסכול המתמשך של מר בן ישי וזאת עקב מבנה אישיותו ולא עקב נזק מבני או תפקודי עצבי כתוצאה מן ההשתלה... בבדיקה אין גם עדות לנזק לעצב האוקסיפיטלי הגדול כפי השערתו של ד"ר גינזבורג בחוות דעתו... לסיכום, נראה לי כי אין קשר ישיר בין ההשתלה השנייה אותה עבר מר בן ישי בשנת 1997 לבין הופעת כאבי הראש כשנה וחצי מאוחר יותר. הכאב מתאים לדעתי ל -  TENSION TYPE HEADACHE (כאב ראש תעוקתי) וזאת על רקע מצב המתח והדחק בו מצא עצמו מר בן ישי ועקב פירושו הסובייקטיבי את ההשתלה החוזרת כבלתי מוצלחת ומכערת... על רקע ההשתלה אם כן, לא נותרה נכות בתחום הנוירולוגי...".

המומחה נחקר על חוות דעתו. מחוות דעתו ומעדותו של המומחה עולה כי ההשתלה בוצעה בפרוצדורה מקובלת ותוצאותיה, מבחינת המטרות שלשמן בוצעה, אובייקטיבית מוצלחות. המומחה חזר וקבע כי תחושותיו של התובע באשר לתוצאות ההשתלה הן תחושות סובייקטיביות אשר אינן קשורות לתוצאותיה האובייקטיביות של ההשתלה (ראה עמ' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 07.12.06). המומחה לא מצא שום עדות לנזקים עצביים שנגרמו כתוצאה מהניתוח (ראה עמ' 19 לפרוטוקול הדיון מיום 07.12.06) והתרשם שהשתלת השיער עצמה בוצעה בפרוצדורה המקובלת וכראוי (ראה עמ' 19 לפרוטוקול הדיון מיום 07.12.06).

לאור חוות דעתו של המומחה נראה ההשתלה, מבחינת ביצועה בפועל, בוצעה ללא דופי ובסטנדרט ראוי.