היועץ המשפטי לממשלה-משרד הרווחה והשירותים החברתיים חיפה נ' אלמוני

השופט ס. ג'יוסי [אב"ד]:

1.בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בקריות (כב' השופטת מאיה לוי), מיום 13/08/24 ב-אמ"צ 14180-01-23 א' ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה והשירותים החברתיים חיפה, במסגרתו, הכריז בית המשפט לענייני משפחה על הקטינים כבני אימוץ והורה על מתן צו אימוץ לכל אחד מן המשיבים ביחס לילדו הביולוגי של בן זוגו.

תמצית התשתית העובדתית הרלבנטית

2.המשיבים, הינם בני זוג ידועים בציבור. בשנת 2021 פנו המשיבים להליכי פונדקאות בצפון קפריסין באמצעות סוכנות תיווך לשם הולדת ילדים.

3.על פי הבקשה למתן צו אימוץ, הקטינים (בן ובת) נולדו באותו יום, 00/08/22, לשתי אימהות פונדקאיות, האחת מאוקראינה והשנייה מגאורגיה, כאשר כל קטין נוצר מזרעו של אחד המבקשים ומתרומת ביצית אנונימית.

4. ביום 24/08/22 שתי האימהות הפונדקאיות חתמו על תצהירי וויתור בפני נציגים קונסולריים ישראלים, האחד בקפריסין והשני באוקראינה, הן בשפה העברית וכן בשפת האם של האם הפונדקאית .

5.בחודש מרץ 2022 הגישו המשיבים לבית משפט קמא שתי בקשות נפרדות לביצוע בדיקה גנטית (תמ"ש 3256-03-22 ותמ"ש 3240-03-22). על סמך תוצאות הבדיקות הגנטיות שנערכו, ניתן ביום 08/09/22 פסק דין הצהרתי משותף, לפיו כל אחד מהמשיבים הוכרז כאביו הביולוגי של ילדו.

6.ביום 08/01/23 הגישו המשיבים לבית משפט קמא, בקשה למתן צו אימוץ לשם כינון הורותו של בן הזוג של ההורה הביולוגי ביחס לקטינים.

7.בעמדת המערער מיום 16/01/24, נטען כי לאור מעמדן המתואר של האימהות ביחס לקטינים, אין נפקות בדין הישראלי לוויתור מצדן על זכויותיהן ההוריות. עוד נטען כי, הואיל והאם הפונדקאית רשומה כאם בתעודת הלידה, אין הקטינים משוחררים לאימוץ מצד אימם, ומשכך סעיף 8 לחוק אימוץ ילדים, תשמ"א – 1981 (להלן: "החוק") אינו מתקיים.

8.בעמדה מאוחרת עדכנית של המערער הועלה הקושי העיקרי סביב שאלת חוקיות הליך הפונדקאות בצפון קפריסין, כאשר צפון קפריסין היא ישות שאינה מוכרת כמדינה על ידי מרבית מדינות העולם (פרט לטורקיה) ומדינת ישראל אינה מקיימת קשרים דיפלומטיים או קונסולריים עמה. למיטב ידיעת גורמי המדינה, התנאים להם מתחייבות אימהות פונדקאיות במסגרת הליכי הפונדקאות בצפון קפריסין הם תנאים קשים המעלים חששות לסחר בבני אדם.

9.לעמדת המערער, הקטינים אינם משוחררים לאימוץ מצד האימהות על פי סעיף 8 לחוק, לא הוכרזו בני אימוץ על פי אחת העילות בסעיף 13(א) לחוק והאימהות לא חתמו על הסכמתן לאימוץ הקטינים בדרך הקבועה בחוק.

10.עמדת המערער היתה, כי יש להחתים את האימהות הפונדקאיות על טופס הסכמת הורה לאימוץ בפני נציג קונסולרי ישראלי במדינת המקור (או בכל מקום אחר בו הן נמצאות, ובכפוף להימצאותה של נציגות ישראלית באותה מדינה, זאת בהנחה שהחתמה כאמור אינה חושפת אותן לסיכונים פליליים לפי הדין המקומי), כאשר במועד החתימה תיערך בחינה יסודית של הסכמתן מדעת. לעניין זה יוער, כי האימהות הפונדקאיות חתמו בעבר על תצהירי ויתור זכויות בפני נציג קונסולרי ישראלי, אולם אין מדובר בטופס הסכמת הורה לאימוץ כנדרש בחוק וכי המערער הסכים, לפנים משורת הדין, לקדם את הליך האימוץ בעניינם, כאשר מדובר בילדים שכבר נולדו לאזרחי ישראל ושהחלו בביצוע הליך הפונדקאות טרם פרסום האזהרה מטעם היחידה לתיאום המאבק בסחר בבני אדם ביום 21/06/23 ביחס לפונדקאות בצפון קפריסין.

11. המשיבים התנגדו לבקשת המערער מאחר וקיים קושי לאתר את האימהות בחלוף שנתיים מיום הלידה. עוד טענו כי איתור האימהות והבאתן בפני נציגות ישראל, ככל ואלו יאותרו, יביאו לעלויות כספיות גבוהות אשר יוטלו על המשיבים ללא צורך. לשיטת המשיבים, יש להסתפק במכלול המסמכים עליהם חתמו האימהות הפונדקאיות לרבות תצהיר ויתור בשגרירות ישראל, הסכם פונדקאות מול האב והסכם מול הקליניקה.

פסק דינו של בית משפט קמא 

12.בית משפט קמא סבר כי יש להיעתר לבקשת המערערים וליתן צווי אימוץ.

13.בית משפט קמא ציין, כי עמדת המערער לפיה הקטינים אינם משוחררים לאימוץ מצד האימהות הפונדקאיות, אינה יכולה לעמוד, וזאת לאור טענת המערער כי מדינת ישראל אינה מכירה במדינת צפון קפריסין, כאשר למעשה, לאור העדר הכרה בישות מדינתית, לא ניתן להעניק משמעות מחייבת למסמכים הניתנים על ידי אותה ישות, וביניהם תעודת לידה והרישומים שנערכו במסגרתה.

14.בנוסף, בית משפט קמא ציין, כי בהתאם לסעיף 8 לחוק, בית משפט לא יתן צו אימוץ אלא אם נוכח שהורי המאומץ הסכימו שהילד יאומץ. בנסיבות המקרה, בית משפט קמא למד אודות הסכמתן מדעת של האימהות הפונדקאיות לאימוץ הילדים על ידי המשיבים ממספר מסמכים אשר הציגו בפניו לרבות תצהירי ויתור בשגרירות ישראל, הסכם פונדקאות מול האב והסכם מול הקליניקה וקבע כי מתצהירי הוויתור האמורים עולה בבירור הסכמתן מדעת של האימהות הפונדקאיות. תצהירים אלה נחתמו בשפה העברית, בשפת האם של הפונדקאיות ובפני נציגים קונסולריים ישראליים.

15. במסגרת פסק דינו, הפנה בית משפט קמא לעמ"ש 28910-05-21 מדינת ישראל נ' פלונית (31/10/21) אשר קבע כי מאז נחקק חוק האימוץ נתחוללו בחברה המערבית בכלל ובחברה הישראלית בפרט תמורות עמוקות עד שקיים קושי להחיל על תופעות בימינו את הוראות חוק האימוץ כפשוטן. נקבע כי יש לשמור על מסגרת הדרישות העקרוניות הקבועות בחוק האימוץ ולהתאימן למצב הייחודי, תוך הגמשת הדרישות, התאמתן והתחשבות במצב שבו אין לקטינים הורים שיש לנתק מהם את הקשר.

16.בית משפט קמא קבע כי הטלת נטל כה כבד על המשיבים לאיתור האימהות הפונדקאיות, במדינה זרה, בחלוף שנתיים מהלידה אינו סביר בנסיבות העניין, מה גם שהאזהרה מטעם היחידה לתיאום המאבק בסחר בבני אדם פורסמה ביום 21/06/23, כשנה לאחר סיום הפונדקאות ולידת הקטינים.

17.עוד ציין בית משפט קמא כי גם לדעת המערער, מקום מגוריהן של האימהות הפונדקאיות כיום אינו ידוע שכן הן הגיעו לצפון קפריסין רק בהקשר של הליך הפונדקאות.

18.בית משפט קמא ציין כי במקביל וכחלק מדרישות המערער, יידרשו המשיבים לערוך בדיקה, לפיה עצם חתימתן של האימהות הפונדקאיות אינה מסכנת אותן בפלילים לפי הדין המקומי. היינו המשיבים יידרשו להוצאות משפטיות עודפות. כמו כן מה יקרה אם יסתבר במסגרת הייעוץ המשפטי, שעצם חתימת הפונדקאיות על הטפסים הנדרשים אכן תסכן אותן בפלילים. כתוצאה מכך, בית משפט קמא קבע כי מדובר בדרישות מכבידות ביותר המטילות נטל בלתי ישים וכבד מנשוא על המשיבים.

19.עוד סבר בית משפט קמא כי אף אם מתקיימת ההנחה כי הליכי פונדקאות בצפון קפריסין מקפחים את האם כטענת המערער, כיום בחלוף שנתיים, עצם החתימה המאוחרת של האימהות הפונדקאיות בדבר ויתור על כל זכות ביחס לקטין, לא יכולה לרפא את הפגמים שנפלו בחוקיות ההליך.

20.בית משפט קמא קבע כי ככל ומדינת ישראל חפצה לתקוף את הליך הפונדקאות בצפון קפריסין, יש לעשות זאת ישירות תוך קביעה חד משמעית בדבר העדר הכרה בהליכים בצפון קפריסין וזאת לאחר שתיערך בדיקה מעמיקה בדבר אותו הליך, ולא על סמך השערות ובדיקות חלקיות. בהקשר זה, ציין בית משפט קמא כי אומנם המערער ציין במפורש שאין לו ידיעה מלאה על ההליך נוכח העדר קשרים דיפלומטיים עם המדינה האמורה, אין כל הצדקה בפגיעה בפועל בזוגות אשר פנו להליך זה קודם למתן האזהרה אשר פורסמה, על ידי העברת מלוא הנטל והמשקל להוכחה מעל לכל ספק סביר בדבר כוונת האם הפונדקאית ושמירה על זכויותיה, על כתפיהם של המשיבים.

21.בית משפט קמא שוכנע מעל לכל ספק סביר, על סמך המסמכים הרשמיים אשר צורפו לבקשה בדבר הוויתור וההסכמה מדעת של כל אחת מהאימהות הפונדקאיות, לוותר על הילד/ה אשר נולד/ה להן לטובת מסירתם לאימוץ על ידי המשיבים, בהתאמה. ובכך למעשה מושגת מטרתו של סעיף 8 לחוק.

22.בית משפט קמא ציין כי התסקירים החיוביים מטעם עובדת סוציאלית לחוק האימוץ, אינם משאירים ספק ביחס לטובתו של כל אחד מהקטינים להיות מאומץ על ידי בן זוגו של האב הביולוגי.

23.לבסוף, בית משפט קמא הכריז על שני הקטינים כברי אימוץ כלפי האימהות הפונדקאיות, ונתן צו אימוץ ביחס לכל קטין כלפי בן הזוג של ההורה הביולוגי שלו.

תמצית טענות הצדדים

24.המערער טען כי שגה בית משפט קמא בהכרזתו על שני הקטינים כבני אימוץ ומתן צו האימוץ, היות שהקטינים אינם משוחררים לאימוץ מצד האימהות הפונדקאיות על פי סעיף 8 לחוק האימוץ. לטענת המערער, כל עוד הקטינים לא הוכרזו בני אימוץ על פי אחת העילות שבסעיף 13(א) לחוק האימוץ (אף לא הוגשה בקשה להכרזתם כברי אימוץ) הליך שבסמכותו הבלעדית של היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו ליזום, והאימהות הפונדקאיות לא חתמו על הסכמתן לאימוצם בדרך הקבועה בחוק, לא ניתן יהיה לעבור לשלב של בחינת ומתן צו אימוץ.

25.המערער טען כי, טעה בית משפט קמא בקביעותו, שיהיה זה עול כבד על המשיבים לאתר את שתי האימהות הפונדקאיות במדינה זרה, בחלוף שנתיים מאז הלידה, מבלי שנערך כל ניסיון מצד המשיבים לאתרן. עוד טען המערער כי קביעת בית משפט קמא שגם לדעת בא כוח המערערת מקום מגוריהן של האימהות הפונדקאיות כיום אינו ידוע שכן הן הגיעו לצפון קפריסין רק בהקשר של הליך פונדקאות, הינה קביעה שגויה מיסודה, שכן ניתן לפנות אל חברת התיווך או הפונדקאיות עצמן כמי שחתומות על ההסכמים שהמשיבים צד להם, כדי לאתרן, כאשר לטענת המשיבים עצמם, הם היו בקשר עם האימהות הפונדקאיות במהלך ההליך עצמו, ולכן ניתן לשער כי מצויים ברשותם פרטי הקשר.

26.עוד טען המערער כי, טעה בית משפט קמא בקביעתו שהדרישות של בא כוח המערערת יחייבו את המשיבים לשאת בהוצאות כלכליות לא מובטלות, שכן לשם איתורן של הפונדקאיות, הם יאלצו לנסוע למדינותיהן של הפונדקאיות, להסביר להן מחדש את הקריטריונים של הסכמה מדעת, מבלי שהן יודעות את השפה האנגלית ולדאוג לסידורי טיסה עבורן, להביאן בפני נציג קונסולרי או דיפלומטי, על מנת שיחתמו על טופס בנוסח המוגדר והמתוחם המקובל על בא כוח היועץ המשפטי לממשלה. לטענת המערער, קביעה זו מתעלמת במידה רבה מזכויותיהן של האימהות הפונדקאיות, אשר חתמו על הסכמים בעיתיים הכוללים הסכמות רטרואקטיביות להליכים רפואיים שננקטו טרם החתימה, וכעת מקופחת גם זכותן לחתום על הסכמת הורה לאימוץ כנדרש בדין הישראלי. עוד טען המערער כי למעשה מאחר ומדובר באזרחית גיאורגית ובאזרחית אוקראינית, המשיבים יכולים לפנות לרשויות במדינות אלה לאתרן או לחלופין לפנות לחברת התיווך אשר קשרה בין המשיבים לאימהות הפונדקאיות, כאשר בשגרירויות ישראל הפועלות במדינות גיאורגיה ואוקראינה, יוכלו להסביר את המצב לאשורו לאימהות הפונדקאיות ולשאול אותן את השאלות הנדרשות.

27.המערער טען כי, טעה בית משפט קמא בקביעתו כי לא מן הנמנע שהאימהות הפונדקאיות או מי מהן יסרבו לנסוע או לטוס לנציגות קונסולרית מטעמים שלהן, וכי עצם חתימתן מסכנת אותן בפלילים לפי הדין המקומי. לטענת המערער, מדובר בהנחה בלבד של בית משפט קמא שאין לה כל בסיס ראייתי, ולכאורה נראה כי אין כל סיבה שהפונדקאיות יסרבו לחתום, שכן, ככל שהאימהות הפונדקאיות וויתרו על זכויותיהן בנוגע לילד, יש להן אינטרס שלא להיות מוכרות כאמם של הילדים באף מדינה, ושלא יהיה רשום ילד תחת שמן, באופן שחושף אותן לאפשרויות שאותו ילד יוכל בעתיד לדרוש מהן זכויות כלשהן. בנוסף, המערער טען כי מעיון בתצהיר הוויתור של האימהות הפונדקאיות עולה כי בסעיף 9 לתצהיר האמור הן מצהירות כי: "...וכן, אני מתחייבת להופיע בפני כל ערכאה שיפוטית, פיזית או באמצעות שיחת וידיאו בכדי לאשר את הצהרתי בפני בית משפט באם יעלה הצורך בכך בעתיד".

28.המערער טען כי שגה בית משפט קמא כשהתעלם מהחשש לסחר בבני אדם עליו הצביעה המדינה תוך הפנייה להסכם שנחתם בין הצדדים, שבו קיימים סעיפים פוגעניים כלפי האם הפונדקאית אשר נמצאת בעמדה חלשה ולכאורה מנוצלת. דרישת המערער לקיים שיח עם האם הפונדקאית בטרם חתימתה על כתב הסכמת הורה לאימוץ נועדה בין היתר גם להפיג חשש זה.

29.לעמדת המערער, קביעותיו של בית משפט קמא אודות הקשיים וההכבדה שדרישות המערער מציבות, אשר נובעות למעשה מעצם הדרך הקלוקלת שבה הליכים אלו מתנהלים בצפון קפריסין, אינן אמורות להוביל למסקנה כי יש לוותר על דרישות מהותיות אלו. נהפוך הוא, הקשיים עליהם הצביע המערער אמורים לגרום לבית המשפט להעלות את רף הבדיקות והתנאים שהמשיבים נדרשים לקיים, וזאת כדי להבטיח, בין היתר, את זכויות האימהות הפונדקאיות ואת עמדתה של מדינת ישראל במחויבויות הבינלאומיות בכל הנוגע להיבטי סחר בבני אדם.

30.בית משפט קמא קבע כי ככל שבא כוח המערער חפץ לתקוף את הליך הפונדקאות בצפון קפריסין, יש לעשות זאת תוך קביעה חד משמעית בדבר העדר הכרה בהליכים בצפון קפריסין, לאחר שתיערך בדיקה מעמיקה בדבר אותו הליך, ולא על סמך השערות ובדיקות חלקיות. המערער טען, כי קביעה זו של בית משפט קמא ניתנה חרף העובדה כי הוסבר והוצג על ידי המערער לבית משפט קמא שלא ניתן לערוך בדיקה מעמיקה כאמור וכי זהו בדיוק הטעם מדוע לא ניתן לדלג על שלבים מהותיים בבואו של בית משפט לתת צו המכונן את הורותם של המשיבים אגב הליכים מסוג זה.

31.עוד טען המערער כי טעה בית משפט קמא עת קבע כי הוא שוכנע מעל לכל ספק, על סמך המסמכים הרשמיים אשר צורפו לבקשה בדבר הוויתור וההסכמה מדעת של כל אחת מהאימהות הפונדקאיות, לוותר על הילד שנולד להן לטובת מסירתם לאימוץ על ידי המשיבים, וכי במסגרת סמכותו של בית משפט לענייני משפחה לחתור לתוצאה צודקת, מושגת מטרתו של סעיף 8 לחוק האימוץ .

32.המערער טען, כי בחוק האימוץ קיימת הוראה ספציפית מפורשת הקובעת כיצד קטין משוחרר לאימוץ. כך, בהתאם לסעיף 8 (א) לחוק האימוץ: "לא ייתן בית משפט צו-אימוץ אלא אם נוכח שהורי המאומץ הסכימו שהילד יאומץ או שהוא הוכרז כבר-אימוץ לפי סעיף 13". לטענת המערער, מתן הסכמת הורה מחוץ לישראל מוסדרת אף היא בצורה ברורה ומפורטת בסעיף 9א לחוק האימוץ, ואין לראות בחתימה על תצהיר ויתור זכויות הוריות כהסכמה מדעת למסירת קטין לאימוץ, כנדרש על פי חוק האימוץ, ובפרט במקום בו עולה ספק באשר לחוקיות מהלך הפונדקאות בכללו. לטענת המערער, בנסיבות דנן, בתצהיר הוויתור של האימהות הפונדקאיות, לא הוסבר להן ולא נכתב כי הן יודעות שהילד שנולד יימסר לאימוץ ועל כן, לא ברורה הקביעה של בית משפט קמא כי הוא שוכנע מעל לכל ספק סביר שהאימהות ויתרו לטובת אימוץ הקטינים, וזאת משלא הוסברה להן כלל סוגיה זו.

33.המערער טען כי, פסק דינו של בית משפט קמא שגוי, משהכריז על הקטינים כבני אימוץ, שעה שלא הונחה בפניו כלל בקשה שהוגשה על ידי בא כוח היועץ המשפטי לממשלה להכרזה על הקטינים כבני אימוץ באחת העילות המנויות בחוק האימוץ. לטענת המערער, הסמכות להגיש בקשה להכרזה על קטין כבר אימוץ נתונה בידי בא כוח היועץ המשפטי לממשלה בלבד, בהתאם לסעיף 13 לחוק האימוץ. מכאן, כי טרם יכריז בית המשפט על קטין כבר אימוץ צריכה להיות מונחת בפניו בקשה שהוגשה על ידי בא כוח היועץ המשפטי לממשלה כאמור, דבר אשר לא התקיים בענייננו.

34.עוד טען המערער והדגיש כי עמידה בהוראות חוק האימוץ ככתבן וכלשונן נועדה להבטיח את טובת הילד. ההקפדה על הליך אימוץ סדור העומד בהוראות הדין יש בה כדי להבטיח וודאות ויציבות משפטית ולהבטיח כי לא ניתן יהיה לערער על חוקיות האימוץ ועל ההורות שכוננה בעקבותיו, על ידי אי מי ובפרט האימהות הפונדקאיות, וההליך יהא סופי.

35.המערער טען כי, טעה בית משפט קמא עת הסתמך על התסקיר שהוגש, שעה שהתסקיר תיאר באופן כללי את נסיבות הולדת הקטין ויחסיו עם המשיבים אולם לא נתן המלצה מקצועית מפורשת כי טובתם של הקטינים מחייבת מתן הצו שהתבקש בעניינם.

36.המערער טען כי לטעויות אשר נפלו בפסק דינו נשוא הערעור של בית משפט קמא, עשויות להיות השלכות רוחביות על הליכים אחרים. לטענת המערער ככל שתיוותר על כנה "ההכרה" בהליכים אלו תוך ויתור על הכללים והתנאים הנדרשים בהליכים המתקיימים במקומות אחרים, קיים חשש ממשי מעידוד ישראלים נוספים לפנות להליכי פונדקאות דווקא בצפון קפריסין. בעוד שלנוכח הקשיים העולים מהליכי הפונדקאות המתקיימים בצפון קפריסין, על בתי המשפט להעביר מסר לציבור הרחב, כי אין לפנות להליכים אלה בצפון קפריסין. כמו כן, המערער ציין כי כיום בכל ההליכים שבהם מתבקש צו אימוץ לבן או בת הזוג של ההורה הביולוגי של הילד שנולד במסגרת הליכי פונדקאות חו"ל, דרישת המדינה היא כי יש לפעול על פי הוראותיו המפורשות של חוק האימוץ. לעמדת המערער בכל תיקי פונדקאות חו"ל, לא ניתן לראות בתצהיר הוויתור של האם הפונדקאית בפני הקונסול, שהוא תצהיר שנוצר לצורך שימוש במסגרת הליכים למתן צו הורות פסיקתי, כהסכמה לאימוץ העומדת בדרישת חוק האימוץ.

37.המערער טען כי, על בית המשפט לסייע בצמצום המגמה ההולכת וגוברת של נקיטה בהליכי פונדקאות בצפון קפריסין בין היתר לנוכח ההפרות המסתמנות כלפי זכויותיהן של האימהות הפונדקאיות שם.

38.עוד טען המערער כי ככל שפסק דינו של בית משפט קמא לא יבוטל, יהיה בעקבותיו כדי להשליך גם על הליכי אימוץ המתבצעים בהמשך להליכי הפונדקאות שנערכים במדינות נוספות בעולם. לעמדת המערער, לא יתכן כי ניתן יהיה לוותר על דרישות אלה דווקא בהליכים המתקיימים בצפון קפריסין, ככל הנראה ללא כל פיקוח, ולא לעשות כן במקומות אחרים – מוסדרים ומפוקחים במידה מסוימת.

39.מנגד, המשיבים טענו כי אין שום קשר בין דרך הבאת הקטינים אל העולם לבין זכויותיהם של הקטינים וחובת בית המשפט והמערכת כולה לפעול על פי טובתם של הקטינים, הרי ילדי צפון קפריסין הינם ילדים שווי זכויות ללא קשר כאמור לדרך הבאתם לעולם. לטענת המשיבים, הסתייגות המערער מהליך הפונדקאות בצפון קפריסין איננה רלבנטית כלל ועיקר להליך זה. מעבר לכך, המערער לא הוכיח או הביא בדל ראייה להסתייגויותיו מההליך הצפון קפריסאי הרי שהלכה למעשה ההליך קיים ומידי חודש נולדים למשפחות ישראליות תינוקות בהליך זה ואלו מקבלים אזרחות ישראלית וחיים בישראל.

40.המשיבים טענו כי טענת המערער לפיה ההכרה בהליכי פונדקאות בצפון קפריסין תוך ויתור על הכללים והתנאים הנדרשים ביחס להליכים המתקיימים במקומות אחרים, עלולה לעודד ישראלים נוספים לפנות להליכי פונדקאות דווקא בצפון קפריסין, מהווה הרחבת חזית וכי יש למחוק טענה חדשה זו מכתב הערעור. לטענת המשיבים, פסק הדין של בית משפט קמא דן אך ורק בטובת הקטינים ואין זה המקום לנהל מערכה כנגד הליך פונדקאות במדינה כזו או אחרת על גבם של הקטינים נשוא תביעה זו. בידי המערער האמצעים האחרים והלגיטימיים לא להכיר בהליכי פונדקאות.

41.עוד טענו המשיבים, כי גם טענת המערער לפיה עלולות קביעותיו של בית משפט קמא להשליך גם על הליכי אימוץ המתבצעים בהמשך להליכי פונדקאות שנערכים במדינות נוספות בעולם מהווה הרחבת חזית וכי יש למחקה מכתב הערעור.

42. המשיבים טענו כי אומנם פורסמה ביום 21/06/23 אזהרה לגבי מספר מדינות שונות בהן מתקיימים הליכי פונדקאות, לא ניתנה הדעת איזה טענה מתייחסת לאיזו מדינה ולא הובאה כל ראייה או הוכחה לנכונות הדברים. לטענת המשיבים, אזהרה זו אינה רלבנטית כלל לתיק דנא שכן הקטינים נשוא הליך זה נולדו כמעט שנה לפני אזהרה זו. עוד טענו המשיבים כי ביום 07/08/24 הגדיל והוסיף המערער משפט נוסף לאזהרה לפיו המערער לא יאפשר אימוץ קטינים אשר החלו בהליך הרפואי לאחר יום 21/06/23. לעמדת המשיבים, תוספת זו מגוחכת לכשעצמה שכן מה עם כל הילדים שבין 21/06/23 לבית התוספת החדשה.

43.המשיבים טענו כי המערער לעולם לא יקבע איזה קטין בר אימוץ ואיזה לא- קביעה זו שמורה אך ורק לבית המשפט ואין באזהרות אלו דבר מלבד הפחדה, התרסה ומילוי אינטרסים אישיים של המערער ללא שום הוכחה או סימוכין וללא שום נקיטת צעד אקטיבי מטעמו.

44.עוד טענו המשיבים כי טענות המערער על החוק בצפון קפריסין גם הן אינן רלוונטיות שעה ומדינת ישראל כלל לא מכירה במדינת צפון קפריסין על מוסדותיה, גופיה, רשויותיה ולבטח חוקיה.

45.לעניין טענת המערער לפיה, קיימות בעיות הקשורות לאימות מסמכים מצפון קפריסין ולנטילת דגימה גנטית, טענו המשיבים כי בשום שלב לא הייתה בעיה או מחסום לבצע בדיקת סיווג רקמות לקטינים או לאמת תעודת הלידה.

46.המשיבים טענו כי ביום 24/08/22 ניגשו האימהות הפונדקאיות לנציגות ישראל בקפריסין וחתמו בפני נציג קונסולרי על תצהיר ויתור זכויות אשר נחתם הן בשפה העברית והן בשפת האם של האימהות הפונדקאיות. לטענת המשיבים, האימהות הפונדקאיות הצהירו במסגרת תצהירי הוויתור בצורה ברורה ביותר על הסכמתן המלאה לנתק הזיקה בינן לבין הקטינים ואף הסכימו להצהיר על כך בפני בית משפט באמצעות היוועדות חזותית – ככל והדבר יידרש. כמו כן, הצהירו כי הן נותנות הסכמה מלאה לאימוץ הקטינים על ידי בן זוגו של האב הביולוגי בפני נציג קונסולרי של מדינת ישראל כאמור בסעיף 9א לחוק האימוץ.

47.עוד טענו המשיבים כי, גם במסגרת ההסכם בין האימהות הפונדקאיות למשיבים וגם במסגרת ההסכם בין האימהות הפונדקאיות למרפאה המבצעת את ההליך הרפואי, האימהות הפונדקאיות חתמו מראש על סעיפי ויתור זכויות מלא.

48.המשיבים טענו כי בית משפט קמא שקל את נסיבות המקרה דנן וקבע כי המסמכים כולם עונים על דרישת ההסכמה וכי דרישת המערער אין בה דבר מלבד יצירת נטל כבד ומכשול של ממש על המשיבים.

49.המשיבים טענו כי המערער לא מאפשר את החתמת האימהות הפונדקאיות על טופס הסכמה לאימוץ על פי החוק במעמד החתימה על תצהירי הוויתור בפני נציגות ישראל בחו"ל. לטענת המשיבים, המערער מעלה דרישה אך הלכה למעשה לא נותן לבצעה ונותן הוראה לנציגות ישראל בחו"ל לא להחתים את האימהות הפונדקאיות על טופס הסכמה על אימוץ חרף ומדובר באימות חתימה בלבד על טופס אשר תורגם נוטריונית לשפת האם של האימהות הפונדקאיות.

50.המשיבים טענו כי בחלוף השנים, אין להם כל קשר עם האימהות הפונדקאיות או את פרטיהן האישיים ליצירת קשר וכי דרישת המערער בצדה עלויות כספיות ניכרות תוך סיכוי לסחיטה כספית של ממש.

51.המשיבים טענו כי הם התחייבו וחתמו כי לא יצרו קשר או יפגעו בפרטיות או חייה הפרטיים של האם הפונדקאית וכך גם האם הפונדקאית כלפיהם.

52.לבסוף, המשיבים טענו, כי המערער מעביר את השיח לעניינים פרוצדורליים יבשים תוך ניתוק של ממש מטובת הקטינים, השיח העיקרי המהותי והיחיד אשר יש לנהל בהליך זה.

דיון והכרעה

53.לפנינו אחד מאותם מקרים, המעמידים את בית המשפט בפני אתגרים חדשים שמעוררת סוגיית אימוץ ילדים כאשר ברקע עומדת סוגיית פונדקאות חו"ל. לעניין אימוץ ילדים, ראו דבריה של השופטת דורנר בדיון נוסף 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (15/08/95), בבית המשפט העליון:

"קשים הם דיני ממונות. קשים מהם דיני נפשות. קשים מכולם דיני אימוץ ילדים, והם בקודש הקודשים של דיני נפשות: דיני נפשות הם, גם של גדולים גם של קטנים גם של קטני-קטנים שלא ידעו ולא הבינו. "הבה-לי בנים ואם-אן מתה אנכי" (בראשית, ל, א [א]) ביכתה רחל את מר גורלה לפני אישה. "ויחר-אף יעקב ברחל ויאמר התחת אלהים אנכי אשר-מנע ממך פרי-בטן" (שם, ל, ב [א]). כך במתת בן ובת לאם ולאב, וכך בניתוק בת ובן מאם ומאב. התחת אלוהים הוא השופט שינתק קשר דם בין אם ואב לבין בן ובת, שייטול בת ובן מאם ומאב וייתנם בידי אם ואב שלא הרו אותם ולא ילדו אותם? הנה זו אם השולחת ידיה לפנים ומבקשת כי יושב בנה אליה. ומי הוא אשר לב לו ולא ייענה לה לאם? ואם לא יוכל להיענות לה, כיצד זה לא יסב פניו אל צדו? "למד לשונך לומר איני יודע, שמא תתבדה ותאחז" (ברכות, ד, א [ב]). ולוואי והותר לו לשופט לומר איני יודע. אלא שמחוקק כפה עלינו הר כגיגית, אסר ידינו בנחושתיים וציווה עלינו: אמור אשר תאמר, אך אמור".

54.גם עניין פונדקאות חו"ל נדון בפסיקה לא פעם. הליך הפונדקאות הינו הליך מורכב, רגיש וכרוך באתגרים רגשיים ופיזיים, והוא מעורר שאלות משפטיות מוסריות ולא פעם גם הלכתיות, קל וחומר הליך פונדקאות חו"ל שאינו מוסדר בחקיקה בישראל. יפים לענייננו דברי בית המשפט העליון בבע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (01/04/15):

"חוק ההסכמים במתכונתו הנוכחית מסדיר רק פונדקאות בישראל. לכן, בעוד שהליך של פונדקאות ישראלית חייב לעמוד בתנאים הקבועים בחוק ההסכמים על מנת להיות חוקי, בחינת חוקיותו של הליך פונדקאות חו"ל היא מלאכה מורכבת יותר. אין איסור או היתר בחוק הישראלי לבצע הליך פונדקאות חו"ל. החוק הישראלי, לרבות חוק ההסכמים, כלל אינו מתייחס להליך של פונדקאות חו"ל. לצד זאת, גובש נוהל בין משרדי בנושא, לפיו מעמדו של יילוד שנולד כתוצאה מהליך פונדקאות חו"ל ייבחן ככל תינוק שנולד לאזרח ישראלי בחו"ל. כלומר, נדרשת הוכחת קשר גנטי לאחד מבני הזוג, או להורה היחידני במקרה הרלוונטי, שהוא אזרח ישראלי. בנוסף לכך יש להוכיח שההליך בוצע באופן חוקי לפי הדין הזר, לרבות הסכמה מדעת של האֵם הנושאת לכל שלבי ההליך והוצאת היילוד מארצה...".  

במקרה שלנו הגם שטענות המערערת מתמקדות בסוגית הסכמת האימהות הפונדקאיות לאימוץ, אתייחס להלן ובקצרה למורכבות הליך הפונדקאות, ההשלכות הרוחביות העשויות להיות להליך זה על הליכים עתידיים שיגיעו לפתחם של בתי המשפט, וכן לעניין המדיניות שהמדינה מנסה להתוות מזה שנים בנוגע להליכים מסוג זה:

א. עסקינן בהליך מורכב, הליך כלאיים המצוי בין פונדקאות לבין אימוץ, המשלב אלמנטים שונים של שני ההליכים הללו, כאשר האימוץ מתבצע בהמשך להליך פונדקאות שנערך בחו"ל. הליכי האימוץ והליכי הפונדקאות הינם הליכים רגישים בטיבם ובעלי השלכות רבות על כל הנוגעים בדבר. לשם הכשרתם, מחייבים הם היצמדות לכללים ולתנאים הנדרשים בחוק ו/או נוהל אשר המדינה קובעת ביחס להליכים אלו, דבר המבטיח וודאות ויציבות משפטית. בתי המשפט עמדו על כך בשורה ארוכה של פסקי דין. ראו בהקשר זה דברי השופט מ. חשין בבג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נגד הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים משרד הבריאות (23/12/02) (להלן: "בג"צ משפחה חדשה"):

"אכן, הפונדקאות תופעה חדשה היא בעולמנו, והשלכותיה על חיי האדם – במישור הבריאות, הרגש, החברה, הדת והמשפט – רב בהן הנסתר על הנגלה. תהליך הפונדקאות נכרכות בו סוגיות אנושיות סבוכות וקשות. כך מבחינת הנוגעים בדבר – כל אחד מהם לעצמו – וכך מבחינת יחסיהם של הכול ביניהם-לבין-עצמם: כך הוא באשר להורים המיועדים, שניהם יחדיו וכל אחד מהם לעצמו; כך הוא באשר לאם הנושאת; כך באשר ליילוד לעת שיעמוד על דעתו; כך הוא באשר לילדים טבעיים שיש לבני-הזוג או לפונדקאית. כך הוא, כמובן, באשר לחברה ולמדינה...".

אפנה גם לדברי השופטת שטרסברג-כהן בבג"ץ משפחה חדשה:

"... יש לתת את הדעת על מורכבותו של נושא הפונדקאות, על הקונטרוברסליות בהתייחסות אליו בארץ ובעולם ועל הפתרונות השונים שניתנו בארצות שונות לבעייתיות שהוא מעורר...השלכותיו של מוסד הפונדקאות מרחיקות לכת הן על כל הנוטלים חלק בו, על אופי התא המשפחתי ועל טובת הילד, ללא הסדרה כלשהי של המוסד עלולים להתרחש תרחישים בעיתיים המצדיקים הצבת גבולות ראויים לאפשרויות הנפתחות בפנינו על-ידי התפתחותה המהירה של הביוטכנולוגיה".

לעניין החובה להיצמד לכללים ולחוקים, ראו דברי השופט הנדל בדנ"א 1892/11 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, (22/05/11) שבו נדונה סוגיית אימוץ ילדים, כדלקמן:

"הקושי בהכרעה במקרה זה הוא בעיקר – אנושי. דווקא בשל כך, נכון להסתייע ולהתרכז במסגרת הנורמטיבית המחייבת. בל נשכח, כי החוק הינו פרי נסיון אנושי שנועד למקד את השופט בתחילת מסע ההכרעה עד לדיון בעובדותיו המיוחדות של כל מקרה".

ב. השלכות רוחב 

1. חשש ממשי לסחר בבני אדם –לאור חשש זה, על בית המשפט לנקוט משנה זהירות לפני שהוא מכיר ומכשיר הליך שכזה, שמאפייניו מדאיגים בהיבטים של זכויות בסיסיות של אדם, כבוד האדם והחפצת נשים.

2. עידוד ישראלים נוספים לפנות להליך כאמור דווקא בצפון קפריסין – הגמשת הדרישות בהליכים מסוג זה, הופכת אותם לנוחים יותר מאשר הליכי פונדקאות המתקיימים במקומות אחרים.

3. השפעה על הליכי אימוץ המתבצעים בהמשך להליכי פונדקאות שנערכים במדינות נוספות בעולם – כיום בכל ההליכים שבהם מתבקש צו אימוץ לבן או בת הזוג של ההורה הביולוגי של ילד שנולד במסגרת הליכי פונדקאות חו"ל, דרישת המדינה היא כי יש לפעול על פי ההוראות המפורשות של חוק האימוץ. לא יתכן כי ניתן יהיה לוותר על דרישות אלה דווקא בהליכים המתקיימים בצפון קפריסין ללא פיקוח ולא לעשות כן במקומות אחרים מוסדרים ומפוקחים שהדין בהם ידוע וברור.

הבעייתיות עליה הצבענו בכל הקשור להליך פונדקאות שמתבצע בצפון קפריסין מחייבת העלאת רף הבדיקות והתנאים שהמשיבים נדרשים לקיים, וזאת כדי להבטיח, בין היתר זכויות האימהות הפונדקאיות. גם הפסיקה הדגישה את הזהירות היתרה הנדרשת בתיקים מעין אלו, כך למשל ב- עמ"ש 41530-10-16 מדינת ישראל נ' פלוני (03/04/18) עמד בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו על "הזהירות היתרה", כלשונו, שיש לנקוט בהתייחס להליכי הפרייה המתרחשים בחו"ל, כדלקמן:

"לעומת זאת, עת עסקינן ביצירת היריון שלא מכוח יחסי אישות, כי אם בעזרת טכנולוגיית ההפרייה החוץ גופית, המפגישה במעבדה בין הזרע לבין תרומת ביצית הנמצאת בחו"ל, הכל תמורת תשלום- נכנסים למשוואה גורמים נוספים להם יש ליתן את הדעת והמחייבים זהירות יתרה, מה גם שהליך הפונדקאות בחו"ל, להבדיל מהליך פונדקאות בארץ המעוגן בחוק הפונדקאות..., אינו מוסדר עדיין בחקיקה או באמנה כלשהי. הזהירות היתרה אך מחייבת".

כך גם נקבע בפרשת פלוני:

"נוכח ריבוי וגיוון ההסדרים המשפטיים במדינות השונות שבהן מבצעים אזרחי ישראל הליכי פונדקאות, "על בית המשפט לצעוד בזהירות [...]".

ג. המדיניות הרצויה בישראל – לאור החששות והקשיים העולים מהליכי פונדקאות המתבצעים בחו"ל בכלל ובצפון קפריסין בפרט, מדינת ישראל נהגה, לאורך שנים, לפרסם באתר משרד החוץ בתיאום עם משרד המשפטים ורשות האוכלוסין וההגירה, אזהרות מסע בנוגע להליכים אלו. האזהרה המשמעותית ביותר התפרסמה כאמור ביום 21/06/23 ונקטה לשון חד לעניין הליכי אימוץ שהינם המשך להליכי פונדקאות שבוצעו בצפון קפריסין. האזהרה קבעה כי במקרים שבהם אזרחים ישראלים החלו בביצוע הליכי הפונדקאות בצפון קפריסין לאחר מועד פרסום האזהרה (21/06/23), עמדת המדינה היא שלא ניתן יהיה להסכים לכינון ההורות של בן או בת הזוג של ההורה הגנטי ביחס לילדים שנולדו כתוצאה מהליכים אלו. כאמור, אומנם סוגיית פונדקאות חו"ל טרם הוסדרה על ידי המחוקק הישראלי, אולם המדיניות בנוגע להליכים מעין אלו, אשר ברצון המדינה להתוות בקרב אזרחי ישראל, עולה בפירוש מההנחיות ו/או האזהרות שפורסמו על ידה לאורך שנים, פרסומים שכללו אזהרות ו/או הנחיות המתייחסות במפורש להליכי פונדקאות בצפון קפריסין, שלא ניתן להתעלם מהן כדוגמת האזהרה לעיל.

55. אף שקשה לנתק בין השניים – הליך הפונדקאות ולאחריו האימוץ, השאלה הטעונה הכרעה במקרה שלנו היא, האם בנסיבות דנן, מתקיימת דרישת ההסכמה ההורית למסירת הקטינים לאימוץ, על פי סעיף 8 לחוק האימוץ. על מנת לענות על שאלה זו, אנו נדרשים לבחון האם חתימת האימהות הפונדקאיות על תצהירי ההסכמה התקבלו מתוך גמירות דעת למסור את ילדיהן לאימוץ.

המסגרת הנורמטיבית -

חוק האימוץ ותקנות אימוץ ילדים (הסכמת הורה), תשע"ב-2011 (להלן: "התקנות")

56.חוק האימוץ והתקנות מסדירים את המסגרת הנורמטיבית לאימוץ ילדים במדינת ישראל. חוק האימוץ קובע כי לשם הכרזה על קטין כבר אימוץ ומתן צו אימוץ, יש לקבל את הסכמת הורי הקטין למסירתו לאימוץ וכי בהעדר הסכמה כאמור רשאי בית המשפט להורות על מתן צו אימוץ רק בהתקיים אחת מהעילות המפורטות בסעיף 13(א) לחוק ולפי בקשת היועץ המשפט לממשלה. להלן לשון הסעיפים הרלבנטיים:

"8(א). לא יתן בית משפט צו-אימוץ אלא אם נוכח שהורי המאומץ הסכימו שהילד יאומץ או שהוא הוכרז כבר-אימוץ לפי סעיף 13.

(ב)  ...

... 

13(א).באין הסכמת הורה, רשאי בית משפט, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ילד כבר-אימוץ, אם נוכח כי נתקיים אחד מאלה:

...

57.חוק האימוץ מתייחס גם להסכמת הורה למסירת ילדו לאימוץ הניתנת מחוץ לישראל:

9א. על אף האמור בסעיף 9, הסכמה למסירת ילד לאימוץ הניתנת מחוץ לישראל תהיה באחת מדרכים אלה:

(1)  בחתימה על כתב הסכמה לפני הנציג הדיפלומטי או הקונסולאי של ישראל; לפני החתימה על כתב ההסכמה יוודא מי שבפניו ניתנת ההסכמה כי הוא מזהה את ההורה וכי כתב ההסכמה הוא בשפה המובנת להורה;

(2)  לפי דין המקום שבו ניתנת ההסכמה;

(3)  לפי דין מקום מגוריו הרגיל של נותן ההסכמה או של הילד בעת מתן ההסכמה".

58.תקנה 2 לתקנות האימוץ קובעת כדלקמן:

"2. הסכמת הורה למסירת ילדו לאימוץ הניתנת מחוץ לישראל לפי סעיף 9א(1) לחוק, תהיה ערוכה לפי טופס 2 שבתוספת". (להלן: "טופס הסכמת הורה").

59.כלומר, בשלב הראשון יש לבחון האם הורי הקטין מסכימים למסרו לאימוץ. בהעדר הסכמה כאמור, ובמידה ולא הוכחה עילת אימוץ לפי סעיף 13(א) לחוק האימוץ (הליך שבסמכותו של היועץ המשפטי לממשלה ליזום כאמור) אין ממשיכים לשלב השני ולא ניתן להכריז על הקטין כבר אימוץ. רק אם הוכחה אחת העילות שבסעיף 13(א), עובר בית המשפט לשלב השני ומכריע בשאלה אם ראוי להכריז על הילד כבר-אימוץ (ראו בע"מ 7204/10 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה,(22/2/2011) .

60.למעשה, חוק האימוץ והתקנות, מציבים שתי דרישות לאשרור ההסכמה ההורית שהחוק מציב. האחת, דרישה פורמליסטית, שלפיה ההורה המסכים למסור את ילדו לאימוץ, נדרש למלא טופס הסכמת הורה הקבוע בתקנות כאשר זו נועדה כדי להבטיח את הדרישה השנייה, לפיה, הסכמת ההורה למסירת ילדו לאימוץ חייבת להינתן על ידו מתוך גמירות דעת ורצון חופשי למסור את ילדו לאימוץ. במקרה דנן, אומנם האימהות הפונדקאיות חתמו על מסמכי וויתור שאינם ערוכים בהתאם לנוסח הקבוע בתקנות, ואשר באמצעותם הביעו את הסכמתן למסור את הקטינים לאימוץ, אולם עצם החתימה אינה מלמדת בהכרח כי נעשתה מתוך גמירות דעת ורצון חופשי לנתק את זיקתן לקטינים.

ניתוק הזיקה הפיזיולוגית 

61.בדנ"א 1297/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (25/07/22) (להלן: "פרשת פלוני") נפסק כי ניתוק הזיקה הפיזיולוגית בין האם הפונדקאית לבין הילוד הינה תנא הכרחי לכינון הורות באמצעות צו הורות פסיקתי. בפרשה זו, נדונה בקשתם של זוג גברים שהביאו לעולם ילדים באמצעות הליך פונדקאות שבוצע מחוץ לישראל, להכיר בתחולתו הרטרואקטיבית של צו ההורות הפסיקתי של ההורה הלא-ביולוגי, ממועד לידת הילדים. במסגרת פסק הדין, בית המשפט העליון קבע כי בנסיבות של פונדקאות חו"ל, בית המשפט לענייני משפחה רשאי לקבוע – במקרים המתאימים – כי צו ההורות שמכונן את הורותו של ההורה הלא-ביולוגי, יחול ממועד ניתוק הזיקה ההורית של הפונדקאית ליילוד, מועד אשר יצוין במסגרת הצו. אשר לבחינת ניתוק הזיקה של האם הפונדקאית לילוד, נפסק בזו הלשון:

"(הדיון בבקשה למתן צו ההורות הפסיקתי נעשה רק לאחר שהוכח, במסגרת ההליך המשפטי המצהיר על הורותו של ההורה הגנטי, כי הליך הפונדקאות בוצע באופן חוקי לפי הדין הזר, לרבות קיומה של הסכמה מדעת של האם הפונדקאית להליך ולהוצאת היילוד לישראל עניין פלונית, בפסקה 10 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) הנדל; עניין ממט-מגד, בעמ' 524). זאת, בהתאם לנוהל הבין-משרדי המכונה "נוהל חו"ל" – שלא פורסם בציבור עד היום – ונועד להסדיר את מעמדו של ילד שנולד לאזרח ישראל בהליך פונדקאות חו"ל. יתרה מכך, היועץ הבהיר כי לעיתים המדינה אינה מסתפקת בעמידה בדרישות הדין הזר ודורשת כי הפונדקאית תגיע לאחר הלידה לנציגות הישראלית במדינה הזרה לצורך חתימה על תצהיר ויתור. דרישה זו עולה במקרים שבהם ניתוק הזיקה אינו מתבסס על פסק דין שניתן בהסתמך על ויתור האם הפונדקאית לאחר לידה – למשל, כשהניתוק מתבסס על מסמך מנהלי כמו תעודת לידה, על פסק דין שניתן לפני הלידה, או על פסק דין שנסמך על ויתור הפונדקאית לפני הלידה (פסקאות 9-8 לעמדת היועץ מיום 4.1.2022). יוצא, אפוא, שבמועד הדיון בצו ההורות נדרשת קביעה פוזיטיבית באשר לניתוק הזיקה בין הפונדקאית ליילוד בהתאם לדין הזר ובהתאם לדרישות הנוספות של היועץ. בהתקיים הניתוק, ברי כי החל ממועד הניתוק לא מתעורר עוד חשש להורות משולשת. ואילו בהיעדר קביעה כזו בדבר ניתוק, כלל לא ניתן להעניק צו הורות פסיקתי...

...

גם היועץ הכיר בכך ש"פסק דין זר יכול בנסיבות מסוימות ללמדנו על קיומה של אינדיקציה (שאינה מחייבת הליך הכרה לפי חוק אכיפת פסקי חוץ [...]) לקיומם של הסכמה וויתור מדעת של האם הפונדקאית על הקטין, וכן לחוקיות ההליך וניתוק הקשר לפי הדין הזר, אך אין בו כשלעצמו כדי להוות ניתוק קשר הורי לפי הדין הישראלי".

ובהמשך:

"במדינות שבהן הניתוק נעשה באופן אחר על פי הדין הזר (תעודת לידה או פסק דין שניתן לפני הלידה או שניתן על בסיס הסכמת האם לפני הלידה), נדרשת האם הפונדקאית להתייצב בנציגות ישראל ולחתום על תצהיר ויתור. במצבים אלה, קמה חזקה (הניתנת לסתירה) כי מועד הגשת התצהיר יהווה מועד ניתוק הזיקה. היועץ סבור שלנוכח החשש שיופעל לחץ על הפונדקאית לחתום על תצהיר הוויתור מוקדם ככל הניתן, יש להימנע ממתן אפשרות לתחולה רטרואקטיבית במצבים שבהם נדרש תצהיר הוויתור. לגישתי, אין בחשש ממצבים אלה כדי לשלול באופן גורף את התחולה הרטרואקטיבית, ויש להותיר מרחב של שיקול דעת לבית המשפט לבחון את נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. ככל שיימצא כי הופעל לחץ פסול על האם הפונדקאית יהיה בכך כדי להשפיע על שאלת התחולה הרטרואקטיבית ואף על עצם מתן צו ההורות הפסיקתי".

אומנם בפרשת פלוני דובר בבקשה למתן צו הורות פסיקתי, בשונה מהמקרה שבפנינו, בו מתבקש צו אימוץ, אולם יפים לענייננו קביעותיו הנ"ל של בית המשפט העליון בכל הקשור להליך בחינת ניתוק זיקת האם הפונדקאית לילוד, אשר הכרחית גם בהליך אימוץ. כעת, אפנה לבחון אם בנסיבות דנן, נותקה זיקתן של האימהות הפונדקאיות לקטינים ואם לאו.

על פי פרשת פלוני, ניתן לבחון את הסכמתן וגמירות דעתן של האימהות הפונדקאיות למסור את ילדיהן לאימוץ ולנתק את זיקתן לקטינים באמצעות מענה של שלוש שאלות . האחת, האם הליך הפונדקאות בוצע באופן חוקי לפי הדין הזר. השנייה, האם הזיקה בין האימהות הפונדקאיות לקטינים התנתקה לפי הדין הזר. והשלישית, האם חתימותיהן של האימהות הפונדקאיות על מסמכי הוויתור מהוות הסכמה מדעת, וויתור מרצון חופשי והסכמה למסור את הקטינים לאימוץ.

א. חוקיות הליך הפונדקאות: הדין בצפון קפריסין הינו כזה אשר שמה וזהותה של האם הפונדקאית אינו מנותק במעמד הלידה או לאחריה. בתעודות הלידה שמונפקות לאחר הליך פונדקאות בצפון קפריסין, רשומות האימהות הפונדקאיות כאימהותיהם של הקטינים כאשר אין כל אינדיקציה כי רשויות צפון קפריסין יודעות או מכירות בכך שמדובר בהליך פונדקאות, שכן הן מתייחסות אל היולדת כאם היילוד לכל דבר ועניין. בנסיבות דנן, ולאור העובדה כי האימהות הפונדקאיות רשומות כאימהותיהם של הקטינים בתעודה הלידה, חוקיות ההליך האמור נותרה בסימן שאלה גדול.

ב. ניתוק הזיקה לפי הדין הזר: בחינת הדין הזר יש בה כדי לסייע בבירור ניתוק הזיקה של אם פונדקאית לילוד על דרך קבלת חוות דעת בעניין הדין במדינה הזרה לפיו הקטין משוחרר לאימוץ על פי דין המקום. דרך זו אינה מתאפשרת, והלכה למעשה, אינה רלוונטית במקרה דנן. העובדה כי צפון קפריסין הינה ישות שאינה מוכרת על ידי מדינת ישראל, כאשר לא מתקיימים קשרים דיפלומטיים או קונסולריים עמה ואין נציגות ישראלית במקום, משמעותה אחת מן השתיים: אין להכיר בדין הזר – דין ישות שאינה מוכרת, ולחלופין, היות ומדובר בצפון קפריסין, לא ניתן לבחון, בשונה ממדינה או ישות מוכרת על ידי מדינת ישראל, לבחון אם הזיקה של האם הפונדקאית נותקה לפי הדין הקפריסאי, כאשר לא ניתן לפנות לרשויות צפון קפריסין על מנת לברר את הדין הפנימי החל שם בהליך מעין זה. כך הוא הדבר גם בכל הקשור לאימות מסמכים מצפון קפריסין ולנטילת דגימה גנטית הנדרשת לשם הוכחת ההורות של ישראלים. מענה חלקי ניתן בכך שאימות המסמכים נעשה באמצעות משרד החוץ הטורקי ולאחר מכן על ידי נציגויות ישראל בטורקיה. נטילת הדגימות לצורך עריכת בדיקה גנטית, רישום הקטינים במרשם האוכלוסין והנפקת מסמכי נסיעה ישראליים, מתבצעים בשגרירות ישראל בקפריסין (להבדיל מצפון קפריסין).

ג. חתימת האימהות הפונדקאיות על מסמכי הוויתור: האם ניתן לראות בחתימת האימהות הפונדקאיות על מסמכי הוויתור (תצהירי וויתור, הסכם פונדקאות והסכם עם המרפאה שביצעה את ההליך הרפואי) כהסכמה מדעת למסירת הקטינים לאימוץ, כנדרש על פי חוק, ובפרט כאשר עולה ספק באשר לחוקיות הליכי הפונדקאות. כאמור, בחוק האימוץ קיימת הוראה מפורשת בסעיף 9א לחוק לפיה ניתן לקבל הסכמת הורה לאימוץ בנסיבות שבהן ההורה נמצא במדינת חוץ באמצעות חתימה על כתב הסכמה הקבוע בתקנות בפני נציג דיפלומטי או קונסולרי של ישראל או בהתאם לדין המקום שבו ניתנה ההסכמה. בנסיבות דנן, אומנם מסמכי הוויתור לא עונים על הדרישה הצורנית הקבועה בחוק (כאשר זה לא העיקר), מאותם מסמכים, עולה לכאורה, על פי לשונם של אלה, גמירות דעת של האימהות הפונדקאיות והסכמתן מרצון למסור את ילדיהן לאימוץ. אסביר.

 1. לעניין תצהירי הוויתור, תצהירים אלו נחתמו בשפה העברית וכן בשפת האם של הפונדקאית ובפני נציגים קונסולריים ישראלים (האחד בקפריסין והשני באוקראינה). במסגרת תצהירים אלו, האימהות הפונדקאיות הצהירו על הסכמתן המלאה לנתק הזיקה ביניהן לבין הקטינים והסכמתן לאימוץ הקטינים על ידי בן זוגו של האב הביולוגי. האימהות הפונדקאיות אף הסכימו להצהיר על כך בפני בית משפט זה באמצעות היוועדות חזותית – ככל והדבר יידרש.

2. לעניין הסכם הפונדקאות גם במסגרת הסכם זה, אשר נחתם בשפה העברית ובשפת האם של האימהות הפונדקאיות, הצהירו האימהות הפונדקאיות כי הן מבינות, מאשרות ומסכימות למסור את ילדיהם לאימוץ. גמירות דעתן של האימהות הפונדקאיות למסור את ילדיהן לאימוץ עולה גם מההסכם שנחתם בינן לבין המרפאה שביצעה את ההליך הרפואי, כאשר במסגרת הסכם זה חתמו האימהות הפונדקאיות על סעיפי ויתור זכויות מלא.

איתור האימהות הפונדקאיות

62. כאמור, המערער הטיל ספק בגמירות דעתן של האימהות הפונדקאיות למסור את ילדיהן לאימוץ. לעמדת המערער, באופן חריג, ולאור נסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, ניתן לקדם הליך האימוץ של הקטינים באמצעות איתור והחתמת האימהות הפונדקאיות על טופס הסכמת הורה הקבוע בתקנות, כפוף לבחינת טובת הקטינים ולפנים משורת הדין, מאחר ומדובר בילדים שכבר נולדו לאבהות אזרחי ישראל שהחלו בביצוע הליך הפונדקאות טרם פרסום האזהרה מיום 21/06/23 מטעם היחידה לתיאום המאבק בסחר בבני אדם ביחס לפונדקאות בצפון קפריסין (להלן: "האזהרה"). טענה זו של המערער נדחתה על ידי בית משפט קמא בשל הנטל הכבד מנשוא שיוטל על המשיבים במידה והיתה מתקבלת.

מסכים אני עם המערער כי לאור נסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן יש לפעול ולקדם את הליך האימוץ של הקטינים, אולם חולק אני על הדרך. בחינה של קביעות בית משפט קמא בשים לב לנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה מובילה למסקנה כי צדק בית משפט קמא עת קבע כי מדובר בדרישות מכבידות ביותר המטילות נטל בלתי ישים וכבד מנשוא על המשיבים, כאשר המשיבים יידרשו להוצאות לא מבוטלות לשם איתור האימהות הפונדקאיות, במיוחד בחלוף שנתיים מלידת הקטינים, וכי ניתן להסתפק במקרה דנן במסמכים ובתצהירים עליהם חתמו.

נסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן

63.ניצב בפנינו מקרה אשר נסיבותיו מיוחדות וחריגות:

א. אומנם האימהות הפונדקאיות לא חתמו על טופס הסכמת הורה הקבוע בתקנות, אולם קיימים כאמור תצהירי וויתור עליהם חתומות האימהות הפונדקאיות, המעידים על גמירות דעת למסור את ילדיהן לאימוץ.

ב. גם אם מתעורר ספק לעניין גמירות דעתן של האימהות הפונדקאיות להסכים למסור את ילדיהן לאימוץ, וכי יקשה להסתפק בחתימה על התצהירים כראיה לגמירות הדעת, ספק זה הולך ודועך ככל שהזמן חולף. שהרי חלפו שנתיים מיום לידת הקטינים מבלי שבאו מצד האימהות הפונדקאיות דרישות ו/או טענות כלשהן ביחס לקטינים ולזכויות הוריות.

ער אני לכך כי המשיבים עת ערכו את מסמכי הוויתור, העלו במחשבתם את האפשרות כי בעתיד תתעורר שאלת הסכמתן של האימהות הפונדקאיות לניתוק זיקתן הרשמית על הילוד וכי יהא צורך לאתרן ולהחתימן מחדש על מסמכי ויתור נוספים או על כל מסמך נוסף שיידרש לשם הכרה בניתוק הקשר עם הקטינים וההסכמה לאימוץ, ולשם כך דאגו להקדיש במסגרת תצהיר הוויתור, הצהרה על מוכנותן של האימהות הפונדקאיות להתייצב ו/או להופיע בפני כל ערכאה שיפוטית באם יעלה הצורך בכך. אולם, כאמור, העובדה כי חלפו שנתיים מיום לידת הקטינים, במהלכן לא נשמע קולן של אותן אימהות פונדקאיות, לצד העובדה כי הקטינים חיים וגדלים בישראל, בתוך אותו תא משפחתי, עולה בקנה אחד עם הצהרותיהן של האמהות הפונדקאיות במסגרת מסמכי הוויתור כי הן גמרו בדעתן והסכימו למסור את הקטינים לאימוץ.

ג. על כך יש להוסיף העובדה כי בשלב מסויים, המשיבים היו מוכנים למלא אחרי דרישת המדינה, ולהחתים את האימהות הפונדקאיות על טופס הסכמת הורה הקבוע בתקנות, אולם הדבר נתקל בסירוב מצד המדינה. בתגובתה, המדינה טענה כי בקשתם זו של המשיבים (שהינה במקור בקשתה של המדינה) להחתים את האימהות הפונדקאיות על טופס הסכמת הורה כאמור, אינה סבירה מאחר וטרם התבררה זהותם הישראלית של הקטינים, אולם עמדה זו של המדינה מעוררת תמיהות, משניתן פסק דין משותף לשני המשיבים, לפיו כל אחד מהם הוכרז כאביו של ילדו.

ד. אשר לאזהרות המסע שפורסמו בנוגע להליכי פונדקאות חו"ל: מדינת ישראל נהגה, לאורך שנים, לפרסם באתר משרד החוץ בתיאום עם משרד המשפטים ורשות האוכלוסין וההגירה, אזהרות מסע בנוגע להליכים אלו. אומנם כל האזהרות שפורסמו התריעו והזהירו בפני החששות והקשיים העלולים להתעורר בעקבות הליכי פונדקאות בצפון קפריסין, האזהרה שפורסמה ביום 21/06/23 (להלן: "האזהרה"), שונה מיתר האזהרות . אעמוד להלן על השוני ביניהן כדלקמן:

באזהרה מיום 31/12/2018 צוין:

"באשר לצפון קפריסין, כאמור, מדינת ישראל, כמו מרבית מדינות העולם, למעט טורקיה, אינה מכירה בישות של צפון קפריסין כמדינה, ומשכך אינה מקיימת כל קשר דיפלומטי או קונסולרי עם הרשויות במקום. פירוש הדבר הוא שאין למדינת ישראל או לנציגיה בארץ ובחו"ל, כל קשר עם משרדי הממשל המקומי או רשויות החוק וממילא אין נציגים דיפלומטיים או קונסולריים במקום, על כל המשתמע מכך".

באזהרה מיום 04/08/19 צוין:

"משרד החוץ מבקש לשוב ולהדגיש את אזהרתו והמלצתו לאזרחים ישראליים, כפי שמופיעה באתר משרד החוץ, בעניין ביצוע הליכי פונדקאות במדינות עמן אין לישראל יחסים דיפלומטיים. כפי שפורסם, במקרים כאמור, האזרחים צפויים להיתקל בקשיים מהותיים שעשויים להשליך על אפשרות הוצאת התינוק ממקום לידתו. עוד הובהר בהמלצה, כי על אזרחים ישראליים המבצעים הליכי פונדקאות בחוץ לארץ מוטלת האחריות הבלעדית לוודא כי ההליכים מוסדרים וחוקיים באותה מדינה. בהיעדרו של חוק המתיר הליכים כאלו במדינה הזרה, אותם אזרחים לוקחים על עצמם סיכון רב. בין היתר, צפויים קשיים משמעותיים בכל הנוגע להשלכות של הפרת הדין, ביצוע בדיקה גנטית בהתאם לחוק ולתקנות מידע גנטי (עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה, תיעוד ושמירת תוצאותיה), תש"ע 2010, האפשרות להוציא את התינוק ממקום הולדתו, כניסתו לישראל, ורישומו במרשם האוכלוסין. יודגש כי מדינת ישראל, כמו רוב מדינות העולם, איננה מכירה בישות של צפון קפריסין כמדינה, אין לה יחסים דיפלומטיים עם צפון קפריסין, ואין למשרד החוץ נציגים דיפלומטיים או קונסולריים במקום. לאור זאת, אזרחי ישראל המבצעים הליכי פונדקאות בצפון קפריסין צפויים להיתקל בקשיים משמעותיים שעשויים להשליך על אפשרות ביצוע בדיקה גנטית לקשרי משפחה לשם הוכחת קשר גנטי בין התינוק לבין האזרח הישראלי, על הוצאת היתנוק ממקום הולדתו ועוד. כמו כן, קיים קושי ממשי בהושטת סיוע לאזרחים ישראליים הנקלעים למצוקה במקום (סירובי כניסה ויציאה, מעצר, אובדן דרכון, תאונת דרכים, פינוי רפואי וכד'). לעניין זה, ראו גם אזהרת המסע בדבר שימוש בנמלים ונמלי תעופה בחלק הצפוני של קפריסין אשר פורסמה באתר משרד החוץ ביום 23.8.18, וכן למידע שבאתר משרד החוץ הקפריסאי."

 באזהרה צוין:

"היחידה לתיאום המאבק בסחר בבני אדם במשרד המשפטים מבקשת להביא לידיעת הציבור השוקל להיעזר בהליכי פונדקאות מחוץ לישראל, מידע רלוונטי והתראה מפני קיום הליכים אלו במדינות צפון קפריסין, אלבניה וקניה. המידע שנצבר ביחידה מעלה חשש שבחלק מהיעדים בהם ישראלים מבצעים הליכי פונדקאות, מתבצעים ההליכים באמצעים שיש בהם כדי לפגוע בכבודן של נשים, בזכויות בסיסיות שלהן, להחפיצן ולהגביל את חירותן, ובמקרים חמורים אף לעלות כדי חשד בסחר בבני אדם – הן בפונדקאיות והן בתינוקות הנולדים. היחידה לתיאום המאבק בסחר בבני אדם מוצאת לנכון להביא את הדברים החמורים לידיעת הציבור, על מנת שיוכל לשקול צעדיו ולהימנע מביצוע הליכים שעולה חשש מפני ביצועם בהיבט המוסרי והחוקי כאחד. נוכח המידע הקיים ביחידה, ייתכן ובשל פגמים שונים בהליכים, בעיקר ביחס להתנהלות מול הנשים הפונדקאיות הזרות, יש סיכוי סביר כי יהיה קושי ואולי אף קושי ניכר, בקידום הבדיקה הגנטית עם ההורה הישראלי הנטען, וכן יתר הליכי ההורות, רישום הקטין כאזרח ישראלי וכניסתו לישראל וכל הכרוך בכך. זאת, לעיתים בשל דיני המדינה שבה נערכים הליכי הפונדקאות, ולעיתים בשל סימני שאלה בדבר חוקיות ההליך, אשר יש בהם כדי להשליך על האפשרות של נציגי המדינה להסכים או לאשר קידום הליכים משפטיים אלה בהינתן הפגמים האמורים, כמפורט להלן..."

בתאריך 07/08/24 פורסם באתר משרד הרווחה והביטחון החברתי עדכון של האזהרה כדלקמן:

"במסגרת ההודעההובא לידיעת הציבור, בין היתר, כי צפון קפריסין היא ישות שאינה מוכרת כמדינה על ידי מרבית מדינות העולם ומדינת ישראל אינה מקיימת קשרים דיפלומטיים או קונסולריים עמה. על כן, לא ניתן לפנות לרשויות צפון קפריסין על מנת לברר את הדין הפנימי החל במקום ביחס לביצוע הליכי פונדקאות לזרים.

כן, במסגרת ההודעה צוין כי ממידע שנצבר ביחידה, עולה חשש כי קפריסין מתבצעים הליכי פונדקאות באמצעים שיש בהם כדי לפגוע בכבודן של נשים ובזכויות בסיסיות שלהן, להחפיצן ולהגביל את חירותן, ובמקרים חמורים אף לעלות כדי חשד לסחר בבני אדם – הן ביחס לאמהות הפונדקאיות והן ביחס לתינוקות הנולדים כתוצאה מהליכים אלה.

היחידה פרסמה את ההודעה על מנת שהציבור יוכל לשקול צעדיו ולהימנע מביצוע הליכים שעולה חשש מפני ביצועם בהיבט המוסרי והחוקי כאחד וכדי למנוע נזק לכל המעורבים, וכן קשיים ובעיות בהליכים המשפטיים הצפויים.

בהמשך להודעה זו, הרינו לעדכן כי לנוכח הקשיים והחששות החמורים שעלו, במקרים שבהם אזרחים ישראלים החלו בביצוע הליכי הפונדקאות בצפון קפריסין לאחר מועד פרסום האזהרה בנושא  (21.6.2023), עמדת המדינה היא שלא ניתן יהיה להסכים לכינון ההורות של בן או בת הזוג של ההורה הגנטי ביחס לילדים שנולדו כתוצאה מהליכים אלה."

למעשה, האזהרה שונה היא מקודמותיה אשר התייחסו להליכי פונדקאות חו"ל, בכלל, ולהליכי פונדקאות בצפון קפריסין בפרט, הזהירו והתריעו מפני החששות והקשיים העלולים להתעורר עקב הליכים אלו. לעומתן, האזהרה והעדכון שלה, אשר פורסמו לאחר לידת הקטינים וחתימת האמהות הפונדקאיות על תצהירי הויתור והסכמה לאימוץ, התייחסו לסוג אחר של חששות וקשיים העלולים להתעורר בהליכי אימוץ שהינם המשך להליכי פונדקאות בצפון קפריסין, הזהירו והתריעו מפני הליכים אלו ואף ציינו, בפעם הראשונה, כשנה לאחר לידת הקטינים, את עמדת המדינה אשר לא תסכים לכינון הורות של בן או בת זוג של הורה גנטי ביחס לילדים שנולדו כתוצאה מהליכי פונדקאות בצפון קפריסין.

64.לצד כל האמור, יש לפנות לעיקרון טובת הילד אשר היווה עבור בית משפט קמא שיקול מרכזי בקבלתו עתירות המשיבים, להכריז על שני הקטינים כברי אימוץ ומתן צווי אימוץ. כידוע - הליך אימוץ, בשל מורכבותו ורגישותו, מצריך את בית המשפט ואת הגורמים המעורבים להביא בחשבון גם שיקולים אישיים ואחרים, ובוודאי גם השיקול של טובת הקטין. על "טובת הקטין" נאמר ב-ע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני, פסקה 10 (2005):

"המושג 'טובת הקטין' הינו מושג כללי ורחב ובתי המשפט נדרשים מעת לעת לצקת בו תוכן ולעצב קריטריונים לצורך יישומו במקרה הקונקרטי העומד לדיון […] בבואו ליישם […] על המקרה הספציפי שבפניו, מוטלת על בית המשפט בכל פעם מחדש מלאכה הקשה כקריעת ים סוף […] אכן, כל מקרה ומקרה מקפל סיפור חיים משלו, ובכל מקרה ומקרה נפרשת בפני בית המשפט מערכת יחסים שהיא ייחודית לבעלי הדין הניצבים בפניו … ההכרעה בשאלה מהי 'טובת הקטין' במקרה הקונקרטי מחייבת בחינה של עניינים עדינים ומורכבים הנוגעים לנפש האדם".

(ראו גם – בע"מ 9447/16 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה (28/02/17)).

עיקרון טובת הילד נתפס כ"עיקרון על" החולש על חוק האימוץ כולו, המלווה את הליכי האימוץ מראשיתם ועד סופם במובן זה שבית המשפט מחויב ליתן לו משקל בעת הפעלת סמכויותיו. עיקרון זה אינו העיקרון היחיד שצריך לעמוד לנגד עיני בית המשפט בבואו להחליט בסוגייה. לצד שיקול זה נמנים שיקולים נוספים, בין היתר, שיקולים הקשורים לאינטרס המבקשים לאמץ, שיקולי מדיניות שונים, ובמקרה של אימוץ המערב גורמים בין-מדינתיים, גם שיקולים מתחום המשפט הבינלאומי, כאשר מלאכת האיזונים בין שיקולים אלו מוטלת על כתפיו של בית המשפט.

במקרה דנן, קיים תא משפחתי לתוכו גדלים שני קטינים מלידה, תחת כנפי האב הביולוגי ובן זוגו, כאשר כל אחד מהם מהווה דמות הורית עבור כל אחד מהקטינים של בן הזוג הביולוגי ושותף מלא בטיפול ובגידול הקטינים. ברור כי בנסיבות אלו, העובדה שהקטינים גדלים בישראל מלידה וכי לכל אחד מהם ישנו הורה נוסף מאמץ, מטיבה עימם. כך גם עולה מהתסקירים החיוביים מטעם עו"ס לחוק האימוץ, שאינם מותירים ספק ביחס לטובתו של כל אחד מהקטינים להיות מאומץ על ידי בן זוגו של האב הביולוגי. כמו כן, חלוף הזמן מיום הלידה ועד היום מבלי שנשמע קולן של האימהות הפונדקאיות, או שבאו בדרישות או טענות ביחס לקטינים ולזכויות ההוריות, אך מלמד על כנות ונכונות ההסכמה לאימוץ אשר מסרה כל אחת מהן בגדרי תצהירי הוויתור, וכי זו ניתנה מתוך הבנה, רצון וגמירת דעת למסור את ילדיהן לאימוץ.

סוף דבר

65.נוכח המקובץ לא שוכנעתי כי בנסיבות המיוחדות של המקרה דנן, יש לדרוש איתור האימהות הפונדקאיות לשם החתמתן מחדש על תצהירי ויתור, וסבורני כי די באלה שנחתמו לצד האינדיקציות השונות העולות מנסיבות המקרה ונתוניו, כדי ללמד על הסכמתן מדעת לאימוץ הקטינים ולניתוק הקשר עמן.

אשר על כן אציע לחבריי לדחות את הערעור. כן אציע שלא לעשות צו להוצאות.

השופט ניצן סילמן

קראתי את חוות דעתו המקיפה של כב' האב"ד; אני מסכים עמה. לאור זאת, אעלה כמה רחשי לב, הנוגעים בסוגיה.

לא בכדי בכל סוגיה עקרונית בה נדונים דיני הפונדקאות, עולה וצץ החשש מסחר בבני אדם; רבים מהליכי הפונדקאות מבוצעים במדינות נחשלות, ורבות מהפונדקאיות באות מרקע סוציואקונומי לא פשוט. העוסקים בתחום הפונדקאות לא אחת נתקלים ב"גל" של מעבר ממדינה למדינה- כך היה בעבר עת נעשו הליכים בהודו, נפאל, גיאורגיה, ועוד.

כדי למזער החשש, נקבעו מנגנוני פיקוח הן מטעם המדינה בה נעשים ההליכים, והן בהליכי אישור וקידום הפונדקאות.

כך, החתמת התצהירים, הישות הקונסולורית, דרישות השפה, נקודות הביקורת בתהליך ועוד.

(ראה דו"ח אישה עוברת לסוחר" מאת המוקד לפליטים ומהגרים, מרכז אדווה, נעמי לבנקרון ויוסי דהאן, 2003; ראה גם "פונדקאות בישראל, תמונת מצב, 2010, והצעות לשינוי החקיקה" נופר ליפקין ואתי סממה, בעריכת דפנה רוזנבליט; ראה גם בהמשך- "ממעשה הרואי למוצר מדף: נורמליזציה זוחלת של פונדקאות בישראל", משפט וממשל טו, 435, 2013, ליפקין וסממה לעיל).

מכאן שחובת הפיקוח, הדקדוק בדרישות, והמעקב אחר ההליכים, מובנים ומתחייבים.

לא בכדי המדינה מפיקה אזהרות, דורשת הליכים קפדניים ותנאים ספציפיים. (ראה דברי כב' השופט הנדל, בבג"ץ 781/15 פסקה 3).

דא עקא שהעמידה בכל תנאי הפיקוח והאחריות למניעת הסחר או הקיפוח, אינה יכולה להתגלגל במלואה לכתפי המבקשים להיות הורים, ובוודאי שלא לכתפיהם של קטינים.

כפי שהובהר קיימת מעורבות של המדינה בתהליך, בין באישור הסוכנות (המקשרת מול הפונדקאיות), ובין במעורבות גורמים קונסולריים; לא יתכן כי גורמים אלו ישמשו כחותמות גומי בלבד, מקום בו עולה מצד המדינה חשש לסחר.

המדינה מודעת לקיומם של ההליכים; קשה להלום כי בחלוף פרק זמן כה ממושך, כאשר ברור כי קיימת מודעות מצד הפונדקאיות, כאשר הקטינים כבר בארץ ואינם מכירים כל תא משפחתי אחר, בחלוף שנים, יועלו טיעונים לגבי תקינות ההחתמה וטפסי ההסכמה.

נימוקי האב"ד בשאלת קביעת ההסכמה מקובלים עלי וממילא מדובר בממצא עובדתי.

יש לשקול נושא האזהרות והפקתן בשלבים מוקדמים יותר (ומודע אני לכך כי היו אזהרות קודמות "חלביות" יותר), ויש לקבוע מנגנונים לגבי מקרי ביניים.

כך, אין דינו של מי שסיים הליך פונדקאות והביא ילד לעולם כדינו של מי שהילד טרם בא לעולם (ואולי לגבי אלו יש להבהיר חובת תקינות ההסכמה); אין דינו של מי שההריון לגביו לא החל למול מי שההריון כבר החל והטבע 'עושה את שלו'. יש לקבוע מדרג.

מעבר לכך, מקום בו לדעת המדינה מופרים תנאים שנקבעו, הסנקציות המידייות צריכות להתבצע כלפי גורמי התיווך- הסוכנויות למיניהן, גורמים המעורבים בתהליך (גורמי מקצוע, אשר לכאורה הפרו חובה) ועוד.

סופו= לפנינו צדדים אשר הקריאה "הבה לי בנים ואם אין מתה אנכי" היא ביסוד פעולתם, ומשמוכנים הם למסור נפשם למען פרי בטן, שלילת הורותם צריכה להיות רק מוצא אחרון, כמובן כאשר השתכנענו כי ניתוק הקשר נעשה מתוך הבנה, וכאן, כאמור, הנסיבות מדברות בעד עצמן.

תואיל המדינה להגביר חלקה בפיקוח ויבוא המזור משם, ולא אגב שלילת הזכות מהקטינים.

כאמור, מסכים אני לעמדתו של כב' האב"ד.

השופטת ע' אטיאס:

אני מסכימה לחוות דעתו המנומקת והמפורטת של חברי, כב' האב"ד גיוסי, ומצטרפת גם להערותיו הנכונות של חברי, כב' השופט סילמן.

אף אני סבורה כי יש להבחין בין האזהרה מיום 21.6.23 לאזהרות הקודמות, ונראה כי גם המערערת מסכימה כי האזהרה מיום 21.6.23 היא בבחינת קו פרשת המים.

משהתחילו האבות בהליכי הפונדקאות טרם פרסום האזהרה מיום 21.6.23, משחלפו למעלה משנתיים וחצי מיום הולדת הקטינים (17.8.22), מבלי שבאה דרישה כלשהי מצד האימהות, לא כל שכן כשמוסיפים למשוואה גם את 'עיקרון העל' של טובת הילד, ניתן, גם לדעתי, להסתפק בתצהירי הוויתור עליהן חתמו האימהות בפני הנציגים הקונסולריים הישראליים ובהסכם הפונדקאות.

כמו חבריי אף אני סבורה כי דרישת המערערת לאתר את האימהות הפונדקאיות ולהחתימן מחדש, מטילה בנסיבות, נטל בלתי סביר ובלתי מוצדק על המשיבים, עומדת בניגוד לעיקרון טובת הילד,  לנוכח גילם של הקטינים המציאות בה הם גדלים מרגע לידתם, והעיכוב בתחילת הליכי הגיור עליו עמדה ב"כ המשיבים בטיעוניה לפנינו, ומעבירה מסר שגוי של גלגול מלוא האחריות מהמדינה שאמורה לפקח על התהליך, ואשר בפני נציגיה הקונסולריים נחתמו תצהירי הוויתור, לפתחם של ההורים לבדם.

לפיכך הוחלט על פי חוות דעתו של השופט ס.ג'יוסי לדחות את הערעור ללא צו להוצאות.

מותר לפרסום לאחר מחיקת שמות הצדדים והשמטת פרטים מזהים.

ניתן היום, א' בניסן תשפ"ה, 30 במרץ 2025, בהעדר הצדדים.