בפנינו ערעור על החלטות בית הדין האזורי אודות טענת המשיב כי קידש את המערערת לאחר גירושיהם.
עיינו היטב בפרוטוקולי הדיונים ובהחלטות ודעתנו ברורה כי נתקיים כאן דין משנה מפורשת בקידושין (סה, ב) שנפסק להלכה בשולחן ערוך (אבן העזר סימן מח סעיף א) שהאומר לאישה: "קידשתיך", והיא אומרת: "לא קידשתני" – הוא אסור בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו. בפרט כשהטוען שקידש את האישה, במשך חודשים ארוכים לא אומר שמות של עדים ולא טורח להמציא עדים, והעדים שהביא אינם מעידים על קידושין.
כך כתב הבית שמואל (סימן מב ס"ק טו):
"ואם הוציא קול שקידש אותה ואומר דיש לו עדים ויצאו מעיר ולא הרחיקו מותרת, ולא חיישינן לדבריו אפילו אם אומר דיבואו היום או מחר, אפילו אם אומר פלוני ופלוני הם עדיו, ואפילו אם היא משודכת שלו לא משגיחין בדבריו, כמו שכתוב בתשובת רמ"א סימן ל', ומחמת קול אין חשש כשאינו קול מוחזק כמו שכתוב לקמן סימן מ"ו, מיהו למעשה הכל מסור לחקירת הדיינים, ועיין בבית יוסף."
כך הורה גם מרן בשו"ת יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן יח). שם היה עד אחד וטען המקדש שיש עוד עד, וכתב שם להתיר לאלתר את המבקשת ולא חיכה שמא יבוא עוד עד:
"ועינא דשפיר חזי לרבינו הריב"ש בתשובה (סימן קכג) שכתב שהאיש שאומר שקידש את האשה בפני עדים והלכו להם, אין בדבריו ממש, ואין מעכבים אותה להנשא, והיא תחוש לעצמה, שאם לא תאמר כן – לא הנחת בת לאברהם אבינו שתוכל להנשא, שיבא אחד ויוציא קול עליה שנתקדשה לו בפני פלוני ופלוני והלכו להם לעיר אחרת, ותצטרך להמתין עד שיבואו העדים, אלא ודאי שאין חוששים לדבריו הואיל והיא מכחישתו. וההיא דקידושין (סה, א) 'האומר לאשה "קדשתיך" והיא אומרת "לא קדשתני"' – שהיא מותרת גם בקרוביו – מיירי בכהאי גוונא שאומר 'קדשתיך בפני פלוני ופלוני' ומזכיר שמותם, ואין חילוק בין אם הם במקום קרוב או במקום רחוק כל שאינם כאן. וכן לשון הרמב"ם – 'והלכו להם למדינה אחרת'.
וכן מוכח מלשון הגמרא (קידושין יב, ב) 'עדיה בצד אסתן ותאסר' שכל שאין העדים כאן הרי הם כאילו רחוקים הרבה. ומיירי התם בקול שלא הוחזק בבית דין, ואף על גב דבעלמא לא חיישינן לה (כדאיתא בגיטין פט, ב), הכא סברי רבנן דחיישינן לה כיון דמיירי דידעינן בודאי שפשטה ידה ונתקדשה. ואין בזה שום ספק, אלא הספק הוא אם יש בקידושין שוה פרוטה, משום הכי חיישינן התם לקלא.
ודוקא בשבויה דמנוולא נפשה לגבי שבאי לא חיישינן, אבל באשת איש דליתא להאי טעמא חיישינן, מה שאין כן בנידון דידן וכו'. עכת"ד.
וכן כתב בשו"ת התשב"ץ (חלק א סימן קלב). עיין שם. וכן כתב הבית שמואל (סימן מב סוף ס"ק טו). עיין שם.
והן אמת כי הרשב"א בתשובה שהובאה בבית יוסף (סימן מב ד"ה אבל) כתב שגם אם העיד העד שבפניו ובפני חבירו נתקדשה, וכן אמר חבירו חוץ לבית דין, מכל מקום לאו כלום הוא, שיכול חבירו לחזור בו ולומר בבית דין שלא נתקדשה – שכל מה שאמר חוץ לבית דין לאו כלום הוא ויכול לחזור ולהגיד שלא נתקדשה. אלא שיש לחוש שמא למחר הוא בא ויאמר שנתקדשה גם בפניו, ונמצאו בניה ממזרים וכו'. עיין שם.
אולם המהרח"ש (סימן טו) כתב שיש לומר שלא חשש הרשב"א בזה אלא כשהעד השני כבר אמר חוץ לבית דין שנתקדשה גם בפניו, וגם בפני העד הראשון שהעיד בבית דין, אבל כשלא אמר כלום, יש לומר דלא חיישינן שיבוא לבית דין ויעיד שנתקדשה. אלא שמתחלת דברי הרשב"א לא משמע כן. ע"כ.
אבל בשו"ת דברי יוסף (אירגאס, סימן יז – דף לב סוף ע"ג) חילק כמו שכתב המהרח"ש, שאם לא אמר אותו פלוני כלום – מודה הרשב"א שאין לחוש שמא יבוא ויעיד שנתקדשה. ודחה סיום דברי המהרח"ש שכתב שמתחלת דברי הרשב"א לא משמע כן, דליתא. עיין שם.
ובשו"ת תשובות לשואל (סוף סימן כה – דף ס סוף ע"ב) כתב שלפי מה שכתבו התוספות בכתובות (כג סוף ע"א), אם הקילו בשבויה דמנוולא נפשה לגבי שבאי, ומשום הכי אמרינן (בלשון תימה) עדיה בצד אסתן ותיאסר, דלא שכיח כולי האי שנטמאה, אנן נקל באשת איש, דשכיח דידעי אם יש בקידושיה שוה פרוטה. ע"כ.
לפי זה יש לומר שאם יש עד אחד לפנינו שאומר שנתקדשה בפניו ובפני חבירו, יש לחוש מדרבנן שמא יבוא גם חבירו ויעיד שנתקדשה, שזהו דבר מצוי וקרוב שיארע כן. אמנם כל זה כשהאשה מכחישה את העד שלא בפני המקדש, שבזה אפשר להחמיר כדאמרן, אבל אם המקדש בפנינו, והיא מכחישתו בפניו, נראה ודאי שנאמנת מטעם חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה להפקיע עצמה ממנו בלא גט, ובכהאי גוונא אמרינן עדיה בצד אסתן ותיאסר, בתמיה. דהא לא שכיח שתשקר, ומסתמא קושטא קאמרה וכו'. עיין שם. (ועיין בשו"ת שמחת יום טוב (אלגאזי) סימן ח – דף לא ע"ב. ודו"ק).
כאמור, במקרה שבפנינו טענות המשיב לא הוכחו כלל. אדרבה, העדים שבאו לא העידו על מעשה קידושין כלל, וממילא טענותיו אינן אלא הוצאת שם רע.
אשר על כן הערעור מתקבל. עיכוב הנישואין על האישה בטל, ואין לבית הדין האזורי לשוב ולהידרש לנושא.
אם יבקש האיש להינשא – חל עליו עיכוב נישואין ויש לעיין על פי המבואר באוצר הפוסקים (סימן מח ס"ק ג). אי לכך ייתן בית דיננו את הכרעתו בנושא זה במועד אחר.
כמו כן מחויב האיש בהוצאות הדיונים בסך שלושים אלף ש"ח.