החלטה 2793/14

1.        בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת ש' אלמגור) מיום 3.4.2014 בה"פ 36749-03-14, בה נדחתה בקשת המבקשת ליתן צו זמני למניעת המשך קיומו של משא ומתן של המשיבה 1 (להלן: המשיבה) עם מציעות במכרז 3/2013, עד להכרעה בהמרצת פתיחה שהגישה המבקשת, שעיקריה – הצהרה כי החלטת ועדת המכרזים על ביטול המכרז בּטֵלה והכרזה על המבקשת כזוכה במכרז.

עיקרי העובדות

2.        בראשית שנת 2013 פרסמה המשיבה מכרז לביצוע עבודות בנמל יפו. המכרז נקב באומדן מחיר – בסך של 11,360,775₪ – והמציעים התבקשו ליתן הנחה על סכום זה. משלא הוגשו הצעות בוטל המכרז, ובמקומו פורסם מכרז אחר שבו הוקלו דרישות הסף על מנת להגדיל את מספר המשתתפים הפוטנציאליים. בין היתר הונמכה רמת הסיווג הנדרשת של הקבלנים ונקבעו מחזורי הכנסות מינימאליים וערבות בנקאית בשיעורים נמוכים יותר. עם זאת, אומדן המחירים כמעט לא שונה, וסכומו הועמד על 11,511,275₪, כאשר המציעים רשאים להוסיף עליו לא יותר מחמישה אחוזים. לאחר שהוגשה רק הצעה אחת, שנפסלה, פרסמה ועדת המכרזים מכרז שלישי, הוא המכרז מושא הבקשה (להלן: המכרז). לשם הרחבת היקף המשתתפים, הונמכו שוב הסיווג, המחזור וגובה הערבות הבנקאית הנדרשים. במכרז זה, להבדיל מקודמיו, לא פורטו מחירים (אלה הופיעו באומדן נסתר), והמציעים הוזמנו לנקוב במחיריהם-שלהם.

3.        למכרז זה הוגשו שלוש הצעות: של המבקשת, של המשיבה 2 ושל המשיבה 3. ועדת המכרזים בחנה את הצעתה של המשיבה 3, שלא היה ברור אם התכנון שהוצע בה עומד בדרישות שהוצבו במכרז לעניין עומס המשקל הדרוש למזחים, ולאחר הבהרות וחילופי מכתבים בין המשיבה לבין המשיבה 3, הוחלט לפסול את הצעתה. האומדן הנסתר נפתח והיה זהה לזה של המכרז השני, כאשר נוסף עליו, כיתוב בכתב-יד, "מחיר הסה"כ בתוספת 20%+". הצעת המבקשת, הזולה מבין השתיים שנותרו, עמדה על סך של 14,669,990₪. המהנדס הראשי של המשיבה הבהיר בינתיים להנהלה כי ועדת המכרזים טעתה בפירוש הכתוב וכי אומדן המחירים היה ונותר 11,511,275₪, כפי שהודפס, ואילו הכיתוב שהוסף בכתב-יד אינו אלא הערכתו-שלו את המחירים שיציעו המציעות. לפיכך, החליטה ועדת המכרזים ביום 30.1.2014 לבטל את המכרז בנימוק שההצעה הזולה ביותר במכרז, קרי, הצעת המבקשת, יקרה בשיעור ניכר מהאומדן. הוועדה החליטה שלא לפרסם מכרז רביעי, אלא לנהל משא ומתן עם שלוש המציעות במכרז על בסיס תנאי-הסף שנקבעו במכרז, כאשר ניתן יהיה לבצע בהם שינויים באישור הוועדה. המבקשת חתמה על הסכמתה לנהל את המשא ומתן, במקביל לכך שהודיעה כי בכוונתה לתקוף בבית משפט את החלטת הוועדה לבטל את המכרז.

עיקרי החלטת בית המשפט המחוזי

4.       בית המשפט המחוזי החליט לדחות את בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני. צויין כי המבקשת לא התמודדה עם שאלת מאזן הנוחות, לא טענה דבר על הנזקים שעלולים להיגרם לה אם לא ינתן הצו, ולא ניסתה לכמתם. מנגד צויין קיומו של אינטרס ציבורי בהשלמת המיזם בדחיפות, יחד עם אילוצי התקציב של הרשות. אלה מטים את מאזן הנוחות להשלמת המיזם בדרך שנקבעה, וסיכויי המבקשת לזכות בתביעתה אינם טובים מספיק בשביל לגבור על אינטרסים ציבוריים אלה. בית המשפט המחוזי ציין כי המבקשת פעלה בחוסר תום לב כשנמנעה מלצרף את מסמכי המכרז המלאים לבקשתה, כך שלא הוצג הסעיף המאפשר למשיבה לבטל את המכרז בכל עת מכל סיבה שהיא, לרבות בשל קיומן של הצעות החורגות מתקציב העבודות. נקבע כי תקציבה של המשיבה אינו מספיק למימון העבודות בעלות שאותה הציעה המבקשת, בשיעור הגבוה במאות אלפי שקלים מן האומדן שנקבע, ועל כן גם כשההצעה עומדת בסטייה קלה כביכול מהאומדן, אף לפי פרשנות המבקשת לאומדן, ההחלטה על ביטולו של המכרז היא סבירה. לפיכך, בית המשפט המחוזי לא נדרש להכריע בפרשנות השנויה במחלוקת לעניין גובה האומדן, שממנו נגזר הפער בין האומדן להצעת המבקשת (7% לשיטת המבקשת לעומת 27% לשיטת המשיבה).

5.       בית המשפט המחוזי דחה את הטענה לפיה הפרה המשיבה את זכותה של המבקשת לשימוע, שכן המבקשת לא נפסלה לגופה אלא אך בשל גובה התמורה שהציעה, שלגביה אין עורך המכרז נדרש להסביר את החלטתו או לבארהּ. עוד צויין כי בהעדרה של ערבות תקֵפה מאת המבקשת, לאחר שזו לא החזירה לוועדה את הערבות שהושבה לה, ולא הפקידה אותה בקופת בית המשפט, יש כדי למנוע מהמבקשת לבקש כי תוכרז כזוכה במכרז.

6.       עוד נקבע כי מרגע שבוטל המכרז, רשאית ועדת המכרזים לשאת ולתת עם כל משתתפות המכרז, לרבות עם המשיבה 3, שהצעתה נפסלה במכרז בשל אי-עמידתה בתנאיו, במיוחד לאור העובדה שהצעתה נפסלה לנוכח ספק ביחס לעמידתה במפרט הטכני הדרוש, ולא בשל תנאי כשירות וסיווג. צויין כי לועדת המכרזים מסור שיקול דעת רחב בבחירת מעגל המשתתפים במשא ומתן להתקשרות ללא מכרז, והיא לחלוטין אינה מוגבלת בתנאי המכרז הקשיחים. בית המשפט המחוזי עמד גם על החשיבות בשיתוף המשיבה 3 בהליכי המשא ומתן מטעמים של טובת הציבור, שכן מספר רב יותר של משתתפים יקל על הגעה למחיר הקרוב לאומדן ולתקציב שהוקצה לפרויקט.