1. לאור החלטתנו מיום 15.11.06 בעניין בקשת הסנגורים להסרת החיסיון או חלקו מעל זהות המקור, המכונה נ.ז. 238 (להלן: "המקור"), בטרם תימשך חקירתו של העד המכונה א.ב. - חקרה המשטרה (בתאריך שנחסה גם הוא מפני הסנגורים) את המקור.
סמוך לפני הדיון שבו אמורה היתה להימשך חקירתו של המכונה א"ב, מסרה התביעה לידי הסנגורים את הודעתו של המקור ותמליל חקירתו, כשגם אלה מושחרים במקומות עליהם החליטה התביעה (לבדה או בשיתוף עם קציני המודיעין), כשלחלק מהמקומות שנחסו ניתנו פראפרזות. כן נחשפו בפני ההגנה מספר נוסף של שורות מהודעת א"ב מיום 14/8, שקודם לכן הושחרו.
משנתקבל החומר על ידי הסנגורים, הודיעו אלה, כי אינם יכולים להמשיך בחקירתו של א"ב, ודווקא אותו חומר שנגלה בפניהם - מחייבם לחזור ולבקש להסיר את החיסיון מעל כל הדמויות החסויות ומאינפורמציות חסויות נוספות שעוד יפורטו להלן.
יצוין, כי ביחד עם ההודעה והתמליל, נמסרה גם תעודת חיסיון חדשה, שהוצאה במהירות מעוררת השתאות על ידי השר לביטחון פנים ונוגעת גם לפרטים נוספים שנתגלו בחקירה ושקודם לכן לא נדרשו. בין היתר, המדובר בציון מספרי הידיעות, שפראפרזות מהם נמסרו כבר לפני עת רבה לידי ההגנה, המיוחסות למקור וכן לשתי דמויות חדשות: האחת "ט"י, שקודם לכן לא הוזכר כלל, וה"אחר", שהוזכר לראשונה בהודעת א"ב מיום 14/8, בקטע ש"הולבן" בעקבות החלטתנו האחרונה.
לאחר שמיעת טיעוני הצדדים החלטנו שלא לקיים שוב דיון במעמד צד אחד בלשכתנו ולא לשמוע פרטים בעל-פה מקציני משטרה, אלא לקבל את כל המסמכים שבהם מדובר - המקוריים והמושחרים - והסברים בכתב על פי שיקול דעת התביעה, ולגבש מסקנתנו בדרך זו. החלטנו כך, לאור ניסיון העבר ולנוכח טיעוני הסניגורים בעניין זה, שלא ניתן היה לפסול אותם על הסף.
2. עיינו עיין היטב במסמכים החדשים, שהוגשו לנו במהלך הדיון ולאחריו על ידי התביעה והסנגורים ובמסמכים קודמים שהיו בידינו, כמו גם בפרוטוקולים החסויים שנערכו על ידינו.
עוד בטרם נכנס לגופו של עניין, עלינו להביע דעתנו, אשר נרמזה כבר בהחלטתנו הקודמת וקיבלה ביסוס נוסף בשלב זה, כי מהלך ניהול איסוף הראיות ואופן הצגתם לידי ההגנה וגם בפנינו (הן בדיונים הגלויים ואפילו בדיונים החסויים), נעשו בדרך שאינה מאפשרת להגיע לחקר האמת ועלולה להביא לידי הטעיה.
3. ציפינו כי חקירתו של המקור, שעליה המלצנו כאפשרות חליפית לחשיפת זהותו, אולי תוכל לתקן או לשפר את המצב (לפחות מפן אחד של התמונה). אולם מתברר לנו כי החקירה החדשה איננה מספקת, איננה שלמה, איננה מתייחסת לכל הידיעות אותן מסר המקור ואיננה מבהירה את אשר היה צורך להבהיר.
יתר על כן, על זהותן של שתי הדמויות החדשות, המכונות "ט.י." ו "האחר" , שנתגלו, כאמור, לראשונה בעקבות החלטתנו הקודמת, הוטל מיידית חיסיון בתעודת החיסיון החדשה. זאת, מבלי שנחקרו בעניינים העולים מההודעה, אשר מתייחסים למהות האירועים נשוא כתב האישום. עלינו לציין, כי מהחומר החסוי וההסברים בכתב שנתבקשו על ידינו מן התביעה, נתבררה לנו זהותו של ט"י, אך לא נכתב לנו דבר ולא ניתן לנו כל הסבר או התייחסות (בחלק החסוי) לגבי אותו "אחר".
כמו כן, נתברר לנו, וכך אף נכתב בהסבריהם של התביעה וקצין המודיעין שהוגשו לנו, כי המקור נחקר במכוון רק לגבי חלק קטן ביותר מן הידיעות שמסר ושעל מספרן הכולל ומספורן ברשימת המידעים הוטל חיסיון.
ההסברים שנמסרו לנו בעניין זה, אינם מניחים את דעתנו. אנו סבורים כי התנהלות החקירה בדרך זו איננה עונה על הצרכים ואיננה מהווה את התחליף שלו ציפינו.
4. זאת ואף זאת. רק במהלך הדיון האחרון הסתבר לנו כי מספר פראפרזות ש"הושתלו" בתוך הודעתו הכתובה החדשה של המקור, במקום השורות המושחרות, כמו גם פראפרזות בהודעתו האחרונה של "א.ב" (מיום 14.8.06), בקטעים שנחשפו לעיני הסנגורים רק עתה בעקבות החלטתנו האחרונה, אינן משקפות נכונה את הדברים שנאמרו באותו מקום בהודעה עצמה. ולא נפרט.
דעתנו לא נוחה גם מעובדה זו.
ואלו הם רק מקצת מן הבעיות שנתקלנו בהן - כפי שעוד נפרט בהמשך.
5. ויובהר: מצויים אנו עתה בשלב השלישי של ה"בדיקה המשולשת" כפי שנקבעה בהלכה הפסוקה (ראו למשל:
ע"פ 4765/98 נידל אבו סעדה נ' מדינת ישראל תק-על 99(1) 1380, ומן הימים האחרונים
: בש"פ 8838/06 פלוני נ' מדינת ישראל, אתר ביהמ"ש העליון מיום ה- 22/11/06). בשלב זה, מצווים אנו להחליט האם הצורך לגילוי הראיות החסויות לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש שלא לגלותן.
בעניין זה, נפסק לא אחת ע"י בית המשפט העליון כי:
"
על בית-המשפט להורות על גילוי ראיה הדרושה להגנת נאשם, וזאת אף אם הפגיעה באינטרס הציבורי או בביטחון המדינה (שהחיסיון לגביו קבוע בסעיף 44(א) לפקודת הראיות) הינה חמורה.
בהקשר זה, ראיה העשויה לעורר ספק באשמת הנאשם, אם על-ידי ביסוס טענות ההגנה ואם על -ידי כרסום משקלן של ראיות התביעה,
הינה דרושה להגנת הנאשם. במקרה כזה, נדרשת המדינה להחליט, אם העניין הציבורי או בטחון המדינה גוברים על האינטרס שבהרשעת הנאשם. הנאשם יזוכה אם עמדת המדינה תהיה שהעניין הציבורי או הביטחון חשובים מן ההרשעה. ראו ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(729 (3), בע' 738; ע"פ 889/96 מזאריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(433 (1, בע' 443-42" (
ע"פ 4765/98 אבו סעדה הנ"ל).
עלינו להחליט, אם כן, האם הוצאת תעודת החיסיון ע"י השר אכן מוצדקת ועדיפה, או אם הראיות החסויות, גם לאחר בחינתן ע"י גורמי התביעה, דרושות להגנת הנאשם.
על הדרך שבה אמורה התביעה לבחון את הדברים אמר כבוד השופט א. רובינשטיין כדלקמן: