1. ההליך
כנגד הנאשם הוגש כתב אישום, בו נטען כי ביצע עבירות של חברות בארגון טרוריסטי, מגע עם סוכן חוץ, קשירת קשר לפשע, עבירות נשק (הובלה, עסקה והחזקה), ריגול וניסיון לרצח.
ב"כ הנאשם טען טענות מקדמיות, על פיהןאין העובדות הנטענות בכתב האישום כדי להוות את העבירות בהן מואשם הנאשם, ומדובר בעבירות חוץ בהן אין בית משפט זה מוסמך לדון.
על פי כתב האישום, במהלך שנת 2001, פנה אל הנאשם עבד אלחים שעת, פעיל ארגון החזית העממי המוגדר כארגון טרור בהתאם להכרזת הממשלה מכוח סעיף 2 לפקודת מניעת טרור, האחראי על איזור מוראג, והציע לנאשם להצטרף לוועדה חקלאית השייכת לארגון.
הנאשם הסכים לכך, ובמסגרת פעילותו בארגון משנת 2001-2005, העביר מטעם הארגון כלים חקלאיים לחקלאים באזור, וכן העביר לעבד אלחלים תמונות לתעודות עבור נזקקים באזור, ובכך קיים הנאשם מגע עם סוכן חוץ והשתתף בפעילות ארגון טרוריסטי.
באישום השני, מיוחסת לנאשם עבירה של מגע עם סוכן חוץ, וחברות בארגון טרוריסטי, בניגוד לסעיף סעיף 3 לפקודת מניעת טרור, בכך שבמועד כלשהו בשנת 2002 בחאן יונס, פנה אל הנאשם פעיל הארגון אדהם ג'רג'ון (להלן: "אדהם"), והציע לו להצטרף לחולייה צבאית של ארגון החזית העממית. הנאשם הסכים, ובהמשך לאמור אדהם הפגיש בין הנאשם לבין חוסאם שהואן (להלן: חוסאם), האחראי על קבוצה במסגרת הארגון.
באישום השלישי, בתחילת שנת 2003, הגיעו לביתו של הנאשם בחאן יונס אדהם ועסאם עאשור, כשהם חמושים ברובה קלצ'ניקוב כל אחד ונושאים מטען חבלה במשקל 30 ק"ג, והציעו לו להצטרף אליהם להנחת המטען בכביש סופה, כ- 800 מטרים ממחסום צה"ל, על מנת לפוצץ אותו ולירות לעבר כוחות צה"ל במחסום. הנאשם הסכים, וקשר עם אדהם ועסאם קשר על מנת לגרום למותם של ישראלים בשל היותם ישראלים. לאחר מכן פנה הנאשם לחוסאם סיפר לו על תכנית הפיגוע, ולבקשת הנאשם, מסר לו חוסאם קלצ'ניקוב ו-3 מחסניות לשם כך. בערב הגיעו אדהם ועסאם כשהם חמושים בקלצ'ניקוב יחד עם כאמל אלעדיני ועימם המטען, אותו הטמינו במרחק 800 מטר ממחסום צה"ל בסופה, לאחר מכן ירה אדהם מרובה הקלצ'ניקוב שני כדורים לעבר כוחות צה"ל במחסום. בתגובה פתחו כוחות צה"ל באש לעברם, ועסאם פוצץ את המטען בשטח פתוח ומרוחק.
במעשיו אלה, בשתי הזדמנויות קשר הנאשם קשר לרצוח ישראלים בשל היותם ישראלים, הוביל לשם כך מטען חבלה והחזיק בנשק ותחמושת, דבר שיש בו לפגוע בביטחון המדינה. כמו כן, במהלך שנת 2003, קיבל הנאשם מחוסאם קלצ'ניקוב על מנת לבצע פיגוע ירי נגד כוחות צה"ל.
באישום חמישי, בתמצית ייאמר כי בשנת 2004, הגיע לבית הנאשם בחאן יונס בן דודו - מחמד מחמוד אבו מועמר (להלן: "מחמד"), ואמר לו כי ברשותו שני מטעני חבלה במשקל 30 ק"ג, אותם קיבל מחוסאם חודשיים קודם לכן, ומשהסכים הנאשם לבצע עימו פיגוע, הלכו השניים מחאן יונס לעבר הגבול עם ישראל, והטמינו את המטענים במרחק 500 מטר מהגדר. כאשר חלף רכב צבאי מן העבר הישראלי, פוצץ מחמד את המטענים, ובכך קשר הנאשם קשר, ואף ניסה לרצוח ישראלים בשל היותם ישראלים, והוביל מטען חבלה, דבר שיש בו לפגוע בביטחון המדינה.
בשנת 2004, מכר הנאשם לאיימן דבארי 28 כדורים של רובה קלצ'ניקוב תמורת 400 ש"ח, ובכך עשה עסקה בתחמושת כדי לפגוע בביטחון המדינה.
כמו כן בשנת 2004, הציע עלי סלימאן אבו מעמר (להלן: עלי) לנאשם לבצע במקומו פיגוע ירי שתוכנן על ידי חוסאם. הנאשם פנה לפעיל הארגון, ג'יהאד אחמד מנסור אבו מועמר, וקשר עימו קשר לבצע פיגוע.
הנאשם לקח מחוסאם מצלמה וצילם חקלאי ישראלי שנהג להגיע ברכבו לקרבת הגדר להשקות גידולים חקלאיים, על מנת לבצע פיגוע ירי. לאחר צילומו, ביקש הנאשם מג'יהאד לירות שני כדורי קלאצ'ניקוב לעברו, אולם הוא החטיא. בהמשך לאמור, השיב הנאשם את המצלמה והקלצ'ניקוב לחוסאם.
בכך עבר הנאשם עבירות של קשירת קשר לפשע, עבירות נשק (נשיאה), ריגול וניסיון לרצח.
2.
הטענות המקדמיות
א. באשר לעבירת ה"מגע עם סוכן חוץ", טען הסנגור כי העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מגלות עבירה זו, שכן עבד אלחלים אינו עונה על ההגדרה של "סוכן חוץ", והדבר לא נטען על ידי המאשימה.
ב. כמו כן, טען ב"כ הנאשם כי אין לייחס לנאשם עבירת "מגע", ולו בשל הפגיעה באינטרס
ההסתמכות מכוח הנוהג, אשר היה מקובל בביהמ"ש צבאי. משכך, הרי שאין סמכות
טריטוריאלית לביהמ"ש לדון במרכיבי עבירת ה"מגע" ובעבירת "הפעילות בארגון טרוריסטי", שכן כל מרכיבי העבירות בוצעו לכאורה בתוך שטח עזה, ולא ניתן לומר כי בנסיבות העניין מתקיים חריג מבין החריגים המנויים בסעיף 13 לחוק העונשין, המחילים בנסיבות מסוימות את דיני העונשין של המדינה על עבירות חוץ.
לטענת הסנגור התנאי הקבוע בסעיף 9(ב) לחוק, המחייב הסכמת היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב אישום בעבירות חוץ, מצטבר לתנאים המנויים בסעיף 13 לחוק העונשין.
ג. באשר לאישום השני, טענתו המקדמית של הסנגור היא, כי אין בכתב האישום כל טענה שהנאשם היה ב"מגע עם סוכן חוץ" או ב"חברות בארגון טרור" כדי לסכן את ביטחון המדינה, תושביה או אזרחיה, ואין בכתב האישום טענות עובדתיות שיכולות לבסס את הסמכות הטריטוריאלית של בית משפט זה.
ד. באשר לאישום השלישי, טען הסנגור כי הנאשם וחבריו הובילו מטען עד למרחק של 800 מטר ממחסום צה"ל, פוצצו אותו בשטח פתוח ומרוחק, וירו בסה"כ 5 כדורים לכיוון כללי של המחסום, ממרחק לא ידוע, כשמחומר הראיות עולה כי המרחק הוא 2 קילומטר. היות שכך, אין באמור באישום 2 לסעיף אישום זה, כדי ללמד על היסוד הנפשי של הנאשם וחבריו לשם הרשעה בעבירת ניסיון לרצח.
ה. עוד מוסיף ב"כ הנאשם, כי יש להתייחס לדברים האמורים בכתב האישום: "לגרום למותם של ישראלים בשל היותם ישראלים", כאל טענה משפטית, ולא כאל טענה עובדתית שנלקחה מחומר הראיות.
לאור האמור, אין המעשים המתוארים מהווים עבירה של ניסיון לרצח. מה גם שכל המעשים בוצעו בתוך שטח חבל עזה.
ו. העולה מן האמור, שהואיל ופיצוץ המטען היה בשטח פתוח ומרוחק, אין ידיעה באשר לגודלו האמיתי, וירי לא מדויק לעבר כיוון כללי של מחסום ממרחק של 2 קילומטר, אינם מצביעים על כוונה לפגוע או לסכן, ועל כן לא ניתן לבסס עבירה של ניסיון לרצח, שביחס ליתר העבירות, אין סמכות טריטוריאלית לבית משפט זה.
ז. טענה מקדמית נוספת שהעלה הסנגור היתה כי לא ברור האם באישום הרביעי, מייחסת המאשימה את הכוונה לבצע פיגוע לנאשם או לחוסאם, שכן חומר הראיות אינו מגלה כוונה כזאת.
כמו כן טען הנאשם, כי הטענות המקדמיות האמורות נכונות גם ביחס ליתר האישומים שבכתב האישום.
3. תגובת המאשימה