1. עתירה נגד תוצאות מכרז מספר 12/2010, כותרתו "רשיון משולב למתן שירותי רדיו טלפון נייד בשיטה התאית (רט"ן) בישראל - הרחבת רישיון קיים והענקת רישיון חדש"; ועניינו במתן שני רישיונות לשימוש בתדרי רדיו טלפון נייד לצורך אספקת שירותי סלולר.
2. עם הגשת עתירתה ביקשה העותרת ליתן צו ביניים עד להכרעה בעתירה, ובגדרו לאסור על משרד התקשורת ליתן לגולן טלקום בע"מ רישיון למתן שירותי רט"ן בישראל, ולאסור על נקיטת פעולה שיש בה כדי להוציא אל הפועל את זכייתה של גולן טלקום בע"מ במכרז; או ליתן סעד ארעי אחר.
3. מלכתחילה, על היסוד הבקשה למתן סעד זמני כמות שהיא, לא ראיתי ליתן צו ארעי במעמד צד אחד. ואולם, לאחר שהוגש לעיוני פרוטוקול ועדת המכרזים, השתנתה נקודת האיזון. כעת יש הצדקה למתן צו ארעי, כפי שיבואר.
4. למקרא הבקשה והתגובות שבכתב, ראיתי
להעיר ו
להציע כדלקמן:
א.
ההערה היא זו: על פני הדברים, למרבית טענות העותרת בבקשתה ניתן מענה הולם, בין בהחלטת ועדת המכרזים, בין בתגובות המשיבים. עניין אחד מעלה קושי של ממש: בפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 18.7.11, במה שנוגע לזכייתה של גולן טלקום בע"מ, נכתב כך:
"ד. הכרזה על גולן טלקום בע"מ כזוכה במכרז
לפי סעיף 46.3 למכרז, ולאור כל האמור לעיל, הוועדה מחליטה פה אחד להכריז על גולן טלקום בע"מ, אשר הציעה את ההצעה הכשירה הבאה אחרי סלקט בהליך התיחור, כזוכה במכרז, לגבי רצועה ב', במחיר אותו הציעה בהליך התיחור שהוא 360 מליון ש"ח. בהתאם לסעיף 46.1 למכרז, תפנה הוועדה לקבלת אישורו של שר התקשורת בדבר תוצאה זו".
הא ותו לא. אין אינדיקציה כלשהי בפרוטוקול ובהחלטת ועדת המכרזים לגבי דיון והכרעה בטיבה של הצעת גולן טלקום בע"מ בכלל, ובמשמעותה הכלכלית בפרט. ודוק: הצעת גולן טלקום בע"מ, עמדה על 360,000,000 ש"ח בלבד, כאשר הצעת הזוכה הנוספת (מירס תקשורת בע"מ), עמדה על 705,000,000 ש"ח, הצעת מרתון מובייל אקס בע"מ עמדה על 710,000,000 ש"ח, והצעת סלקט תקשורת בע"מ עמדה על 705,000,000 ש"ח. פער של 345,000,000 ש"ח ויותר בין הצעת גולן טלקום בע"מ לבין שאר ההצעות אומר דרשני.
ועדת המכרזים
נימקה את פסילת הצעת סלקט תקשורת בע"מ; ועדת המכרזים
נימקה מדוע אין להכריז על הצעת מרתון מובייל אקס בע"מ כהצעה זוכה; ועדת המכרזים
לא הסבירה מדוע החליטה להכריז על גולן טלקום בע"מ כזוכה במכרז, זולת עצם העובדה כי "הציעה את ההצעה הכשירה הבאה אחרי סלקט בהליך התיחור". בכך אין די, ולו מן הטעם שמשהחליטה ועדת המכרזים על ביטול זכייתו של הזוכה במכרז (מרתון מובייל אקס בע"מ ולאחר מכן גם סלקט תקשורת בע"מ) "רשאית היא (אך אינה חייבת) להכריז על המציע הבא אחריו כזוכה במכרז במחיר אותו הציע בהליך התיחור..." (סעיף 46.3 למכרז). זכיית המציע הבא במכרז (מקרב אלה שעמדו בתנאי-הסף והוכרזו בשלב הראשון כמציעים כשרים), איננה פועל יוצא אוטומאטי מפסילת זכייתו של קודמו. מתחייבים עדיין עיון ודיון, הכרעה והנמקה.
כמו כן: "ועדת המכרזים תהיה רשאית, בכל שלב של המכרז, לבטל את המכרז, לבטל את שלב התיחור הכספי בלבד, להורות על ביצוע מחדש של שלב התיחור הכספי..." (סעיף 59 למכרז). מן הפרוטוקול אין לדעת אם ועדת המכרזים שקלה חלופות אפשריות. למותר לחזור על מושכלות יסוד כפי שבאו לידי ביטוי בתקנה 10 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993: "החלטות ועדת המכרזים... יהיו מנומקות ויירשמו בפרוטוקול שייחתם בידי חברי הועדה הנוכחים בישיבה". החלטה שאינה מנומקת אינה מאפשרת לדעת אל-נכון מה היו השיקולים שבבסיסה, האם נשקלו כל השיקולים הצריכים לעניין, ולא שיקולים זרים.
המכרז נועד להגביר את התחרות בשוק הרט"ן. אמצעי חשוב להשגת התכלית הוא גובה הערבות לקיום תנאי הרישיון. בצדק ציין ב"כ המדינה במענה לטענות מרתון מובייל אקס בע"מ, אשר כשלה בהשגת הערבות במועד, כי "אי המצאת הערבות במועד מעלה ספק באשר ליכולתה של הזוכה לגייס את המשאבים הנדרשים לפרוש רשת בהתאם לתנאי הרשיון ולעמוד בתנאי הרשיון" (סעיף 51 (יב) לתגובת המדינה לבקשה למתן צו ביניים). ברם, אם אי-המצאת ערבות בסך של 710,000,000 ש"ח במועד, מעלה חשש כנ"ל ביחס למרתון מובייל אקס בע"מ, האם ערבות בסדר גודל של כמחצית מהסכום הנ"ל, שהציעה גולן טלקום בע"מ, אינה מצדיקה לשקול האם די בה כדי להבטיח הקמת רשת סלולארית בפריסה ארצית, ועמידה בשאר תנאי הרשיון? האם גולן טלקום בע"מ 'תספק את הסחורה'?
"תכלית המכרז היא שבעל ההצעה הגבוהה ביותר, הוא שיזכה במכרז, שכן גובה הצעתו הנו ללא ספק, עדות לעמידותו הכלכלית, רצינותו ויכולתו הטובים יותר מיתר המתמודדים האחרים להיכנס לשוק התחרותי, להתמודד עם ספקים קיימים ולהגדיל נתחו בשוק". דברים אלו שאמר ב"כ המדינה בתגובתו (סעיף 67) על מנת להדוף את טענותיה של מרתון מובייל אקס בע"מ נגד ביטול זכייתה, יפים גם לגבי זכייתה של גולן טלקום בע"מ. כאמור, משלא נומקה ההחלטה, אין ניתן לדעת מה היו השיקולים שביסודה. להחלטה שכזו לא עומדת חזקת התקינות המינהלית.
ודוק: מצדי אינני נוקט עמדה בשאלה לגופה, אם די בו, בסכום הכסף המדובר, אם הוא עונה על דרישות המכרז, אם נכונה היתה החלטת ועדת המכרזים לבחור בגולן טלקום בע"מ, אם לאו. עניין הוא לוועדת המכרזים לענות בו. הערתי-שלי נוגעת להעדר ההנמקה, אשר מונעת אפשרות להעביר את ההחלטה תחת שבט הביקורת.
בנסיבות הללו, נדרש צו ארעי.
ב.
ההצעה היא זו: להסכים על החזרת העניין אל ועדת המכרזים, על מנת שתשוב לדון, להכריע ולנמק את החלטתה, בעיקר בהיבט הכלכלי, במה שנוגע לפער הכספי, ולחלופות אפשריות; ובכך לייתר את המשך ההתדיינות בגדרי עתירה זו.
5. על יסוד האמור לעיל החלטתי כך:
א. ניתן בזאת צו ארעי לפיו לא יתן משרד התקשורת לגולן טלקום בע"מ רישיון למתן שירותי רט"ן בישראל, ולא תיעשה פעולה שיש בה כדי להוציא אל הפועל את זכייתה של גולן טלקום בע"מ במכרז.
הצו הארעי יעמוד בתוקפו עד למתן החלטה בבקשה למתן צו ביניים.
ב. דיון בבקשה למתן צו ביניים נקבע בזאת ליום ששי, 19.8.11 בשעה 09:00.