החלטה בתיק ה"פ 9830-05-11 - פסקדין

פוליסיטי (להלן: "פוליסיטי") ביקשה להשתתף במכרז להקמת מרכז הדרכה ראשי של משטרת ישראל (להלן: "המכרז" או "המיזם"), ולצורך כך התקשרה עם המשיבה בהסכם לפיו אם פוליסיטי בע"מ תזכה במכרז  המשיבה  תבצע את עבודות התכנון, ההקמה והתחזוקה

ביום 5.1.2009 התקשרה המשיבה עם המבקשת בהסכם לתכנון וביצוע  המערכות במיזם (להלן: "עבודות המערכות")  במקרה שפוליסיטי תזכה במכרז (להלן: "ההסכם").

פוליסיטי זכתה במכרז אולם המשיבה הודיעה למבקשת כי לא תמסור לה את עבודות המערכות.

בהמרצת הפתיחה עותרת המבקשת להצהיר על תוקפו של ההסכם, ליתן צו לאכיפת ההסכם וכן צו מניעה קבוע שיאסור על המשיבה להתקשר עם צדדים שלישיים לביצוע עבודות המערכות או לבצע עבודות אלה שלא באמצעות המבקשת.

בבקשה שלפני עותרת המבקשת לצו מניעה זמני שיאסור על המשיבה להתקשר עם צדדים שלישיים לצורך ביצוע עבודות המערכות או לבצע את עבודות המערכות שלא באמצעות המבקשת.

כן עותרת המבקשת לצו הצהרתי זמני לפיו הודעתה של המשיבה מיום 18.4.2011, בדבר כוונתה שלא לאפשר למבקשת לבצע את עבודות המערכות מנוגדת להסכם ולכן בטלה ואין לפעול על פיה.

דיון

1. המשיבה אינה מתכחשת לחתימתה על ההסכם (נספח 1), בו נקבע כדלהלן:

"1. חב' מנוליד תשתתף במכרז בחלק של הקבלן ( ECP ) אך לא בזכיין ( SPC ).

חב' מנוליד תבצע את כל המערכות כולל תכנון שלהם (חב' מנוליד תתקשר עם מתכננים בשיטת ריסק או שיטה אחרת)...

2. ...

3. במקרה של זכייה, העבודה מובטחת לחב' מנוליד במחיר שהוגש.

4. תסוכם תרומה שווה לחברת סולל בונה ולחברת מנוליד שתועמס על העלויות במכרז. התרומה תהיה תחרותית.

5.  תהיה בלעדיות חב' מנוליד וחב' סולל בונה לא יתנו הצעות לאף קבלן אחר במשק..."

2. לאחר שפוליסיטי צלחה את שלב המיון המוקדם החלו הצדדים בתכנון ותמחור עבודות המערכת, וביום 3.6.2010 הסכימו על שיעור התקורה (4% מהעלות), שיעור העלויות הבלתי צפויות מראש (בצ"מ) (4% מהעלות) ושיעור הריווח (4% מהעלויות) (נספח 16). בשלב מסוים נטען על ידי נציגי המשיבה שתמחור המערכות גבוה, ולאחר שיחות ותכתובת אלקטרוניות בעניין זה , הגישה המבקשת תמחור מעודכן של תכנון והקמת המערכות בסך של 160,987,174 ש"ח (נספח 23).

3. את זכותה להשתחרר מהתחייבויותיה על פי ההסכם תולה המשיבה בתוצאות ישיבה בהשתתפות נציגי הצדדים שהתקיימה ביום 29.6.2010, בה נתגלעו חילוקי דעות בין הצדדים ביחס לגובה תמחור המערכות על ידי המבקשת. לטענת המשיבה, הפגישה האמורה הסתיימה "בכעס רב כאשר היה ברור היטב לשני הצדדים כי שיתוף הפעולה ביניהם בכל הנוגע למכרז ולפרויקט הגיע לכלל סיום". עוד טוענת המשיבה כי לאחר הפגישה האמורה ובכדי לזכות במכרז הגישה הצעת מחיר לביצוע המערכות בסכום של 113,000,000 ש"ח סכום הנמוך ב - 42% מהמחיר שנדרש על ידי המבקשת, ובפועל חל נתק מוחלט בין הצדדים במשך חודשים רבים עד להודעה על זכייתה של פוליסיטי במכרז. לטענת המשיבה משמעות אירועים אלה הינה שהמשיבה לא הסכימה למסור למבקשת את ביצוע עבודות המערכות תמורת 161,000,000 ש"ח, וממילא לא הייתה בין הצדדים הסכמה על התמורה שתשולם למבקשת בגין עבודות המערכות.

מטענות המשיבה, עולה כאילו בעת עריכת ההסכם לא הייתה הסכמה ביחס לעלות ביצוע עבודות המערכות, ורק אחרי עריכת ההסכם ניהלו הצדדים משא ומתן לקביעת עלות ביצוע העבודות. טענה זו אינה נראית לי. אכן, בעת עריכת ההסכם טרם תוכננו המערכות, ולכן לא ניתן היה אז לדעת מה תהייה עלות ביצוע עבודות המערכות וסביר להניח שזו הסיבה לעובדה שסעיף 1 להסכם אינו מציין את עלות ביצוע עבודות המערכת. עם זאת, בשונה מסעיף 4 להסכם, סעיף 1 אינו כולל הוראה בדבר ניהול משא ומתן לקביעת העלות, ובהתחשב בכך שעלות ביצוע עבודות המערכות ניתנת לבדיקה מדויקת נוכח דרישות המכרז, הדעת נותנת שקביעת עלות ביצוע עבודות המערכות נמסרה למבקשת , בהיותה בעלת הידע המקצועי הרלבנטי.

4. נוכח האמור עד כאן, נראה לכאורה כי המבקשת פעלה בהתאם למוסכם כאשר הגישה את הצעת המחיר לביצוע המערכות בסך 160,987,174 ש"ח, וטענת המשיבה לפיה אין בהסכם התחייבות של סולל בונה למסור למבקשת את ביצוע עבודות המכרז במחיר זה, נובעת לכל היותר מהערכה בדיעבד של כדאיות העסקה, בין אם משום הסכנה שבאי זכייה במכרז (ככל שטענה זו הועלתה קודם להגשת הצעת פוליסיטי) ובין אם משום רצונה של המשיבה להגדיל את רווחיה.

5. כאמור, לאחר כריתת ההסכם הסכימו הצדדים על שיעור התרומה (תקורה, ריווח, הוצאות בלתי צפויות מראש), ובשלב זה לא נותרו עוד נושאים לא מוסכמים בקשר לתכנון וביצוע המערכות. משכך, התערבות המשיבה בעניין עלות ביצוע עבודות המערכות, בטענה שהמחיר המוצע אינו תחרותי ומסכן את הזכייה במכרז, מהווה לכאורה הפרה של ההסכם.