החלטה בתיק ה"פ 786/07 - פסקדין

לפניי בקשה לצו מניעה זמני שימנע מהמשיבה, חברת מלם מערכות בע"מ (להלן: "מלם" או "המשיבה") לממש את עסקת המיזוג עם חברת תים מערכות ומחשבים בע"מ (להלן: "תים"), שאושרה באסיפת בעלי המניות של חברת מלם ביום 8.7.07.

בבקשה המקורית התבקש בית המשפט ליתן צו שיעכב וידחה את האסיפה הכללית, אך בקשה זו נדחתה בהחלטתה של כב' השופטת נ' אחיטוב מיום 3.7.07, ונקבע כי האסיפה תתקיים, אך לאחריה: "תמנע כל פעולה אופרטיבית המשנה את המצב הקיים עד לדיון במעמד הצדדים". המיזוג אכן אושר, אך לאור החלטת כב' השופטת אחיטוב, טרם בוצע. הבקשה לפני היא ליתן צו שימנע את מימוש המיזוג עד לדיון בהמרצת הפתיחה לגופה.

1.   העובדות שלעניין

מלם, המשיבה, היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב (להלן: "הבורסה"). רוב מניותיה של מלם (65.66%) מוחזקות בידי חברת תים, שגם היא חברה הנסחרת בבורסה. שתי החברות עוסקות בתחום שלInformation Technology  (להלן: " I.T. "), במתן שירותים למערכות מחשבים, תקשורת ותוכנה, כאשר חלק מעסקיהן מתחרים זה בזה וחלקם משלימים זה את זה.

המבקש הינו בעל 115,884 ממניות מלם, המהווים כ- 2.4% מהון מניותיה הנפרע והמוצא. מניותיו של המבקש מוחזקות בנאמנות בידי עו"ד גיצלטר. המבקש מחזיק במניות משנת 2002.

תים ומלם החליטו על ביצוע מיזוג (מיזוג משולש הופכי עליו יפורט בהרחבה להלן). המיזוג חייב אישור מרבית בעלי המניות במלם לרבות בעלי השליטה, דהיינו תים, וכן אישור של מרבית בעלי המניות שאינם מקרב בעלי מניות השליטה. כאמור, בבקשה לצו מניעה זמני ביקש המבקש למנוע את קיומה של האסיפה, אך משבקשתו זו נדחתה, התקיימה האסיפה ביום 8.7.07. המיזוג אושר ברוב של 95.17% מכלל המצביעים מקרב בעלי המניות, וברוב של 84.67% מבעלי המניות שאינם בעלי מניות שליטה (הייתה הצבעה אחת אך בעלי המניות מקרב המיעוט נספרו לחוד).

2.   טענות הצדדים

המבקש מעלה מספר טענות כנגד המיזוג.

ראשית,טוען המבקש כי מטרת המיזוג היא כי תים תשתלט על מלם ותרוקן אותה מכל נכסיה. לטענתו, בזמנו רכשה תים את מניות מלם מכונס הנכסים ליפא מאיר (על נכסי גד זאבי) כנגד תשלום של 126,000,000 ש"ח במזומן, מחיר המייצג ערך של 40.72 ש"ח למניה. לדבריו, בעת רכישת מניות מלם, הצהירה תים כי היא רוכשת את המניות ממקורותיה העצמיים, אך מאז היא עושה כל ניסיון להוציא מתוך מלם את הכספים ששילמה עבור מלם, הכל תוך קיפוח בעלי המניות האחרים במלם.

לטענתו, בתחילה הציעה תים למכור למלם חלק מפעילותה תמורת סכום של 103,000,000 ש"ח, אך באסיפה הכללית הצביעו רוב של בעלי המניות שאינם בעלי מניות שליטה נגד ביצוע העסקה, והעסקה לא יצאה לפועל. המבקש טוען כי מיזוג זה הוא ניסיון נוסף לרוקן את קופתה של מלם ע"י תים. המבקש טוען, כי מטרת המיזוג, הידידותי לכאורה, הוא "לאנוס" את בעלי מניות המיעוט במלם לקבל בסופו של התהליך, מניות נחותות בתים. מרגע שתהפוך מלם לחברה פרטית בשליטת תים, כך טוען המבקש, תוכל תים לעשות בחברת מלם כרצונה ולרוקנה מנכסיה. לטענת המבקש, מאז רכישת מלם מגד זאבי באמצעות הכונס, לא חולקו במלם דיבידנדים, כאשר יתרת העודפים הבלתי מחולקים במלם מסתכמת ב- 76,403,000 ש"ח (נכון ליום 31.12.06). לטענתו, צבירת העודפים נועדה לאפשר לתים, לאחר שתשתלט על מלם, להעביר לרשותה עודפים אלו, ולמנוע מהמיעוט את ההשתתפות ברווחי מלם להם הם זכאים.

שנית, טוען המבקש כי באופן בלתי חוקי נעשה מיזוג דה-פקטו בין החברות תים ומלם. באסיפה כללית מיום 16.7.06 הוחלט לשנות את שמה של חברת מלם למלם-תים בע"מ ומאז השם על ניירות הפירמה של החברה, הבניין שלה וצי הרכב שלה הוא מלם-תים. המבקש טוען עוד כי ישנם בעלי תפקידים משותפים ושיתוף פעולה עסקי. לטענתו, שיתוף פעולה כזה שוב מקפח את בעלי מניות המיעוט במלם שאינם נהנים מהרווחים שמקבלת תים כתוצאה משיתוף פעולה זה.

שלישית, טוען המבקש כי לצורך העסקה המוצעת, על תים היה לפעול על פי סעיף 336 לחוק החברות ולהציע לבעלי מניות המיעוט הצעת רכש. לטענתו, אם תים מעוניינת להפוך את מלם לחברה פרטית, זוהי הדרך היחידה האפשרית על פי הוראות חוק החברות. המבקש מוסיף וטוען כי מכל מקום, מיזוג משולש הופכי, כפי שמבקשות תים ומלם לעשות אינו חוקי על פי הוראות חוק החברות.

לבסוף,טוען המבקש כי הערכות השווי שנעשו לצורך המיזוג הן "תפורות" ורצופות "עיוותים וטעויות" כדבריו, ואינן משקפות את שוויה האמיתי של מלם. בנוסף טוען המבקש לעניין שווי התמורה, כי על פי חוות דעת רשויות המס (פרה רולינג), שהתבקשה, מתברר כי המיזוג יהווה אירוע מס, והמבקש יחויב בתשלום מס בגין מכירת מניות מלם כנגד קבלת מניות תים, בעוד שלו היה ממשיך ומחזיק במניות מלם היה יכול למכור אותם, ולשלם מס במידה וזה נדרש, במועד המתאים לו.

המשיבהטוענת גם היא מספר טענות, חלקן בנוגע לתום ליבו של המבקש בעצם ההתנגדות למיזוג והגשת ההמרצה לבית המשפט, וחלקן בתמיכה במיזוג ובתגובה לטענות המבקש.

ראשית, טוענת המשיבה לחוסר תום לבו של המבקש, וניקיון כפיו הן בנוגע להתנגדות למיזוג, הן בנוגע לפניה לבית המשפט. בהקשר זה טוענת המבקשת כי המבקש הינו בעל שליטה בעקיפין בחברה המתחרה הגדולה של מלם, עובדה שהוא לא ציין בפנייתו לבית המשפט, ובנוסף המבקש נתבע באופן אישי על ידי מלם, עובדה שגם אותה לא טרח המבקש לציין בבקשה לבית המשפט.

אשר לבעלותו של המבקש בחברה מתחרה, טוענת המשיבה כי המניע של המבקש להתנגד לעסקת המיזוג הוא היותו של המבקש שולט בעקיפין בחברת מטריקס אי.טי. בע"מ (להלן: "מטריקס"), שהיא המתחרה העיקרית והגדולה ביותר של מלם בתחום ה- I.T.. המשיבה הדגישה כי המבקש הוא יו"ר דירקטוריון חברת אמבלייז בע"מ (להלן: "אמבלייז"), השולטת בחברת מטריקס באמצעות חברת פורמולה (1985) בע"מ (להלן: "פורמולה"). לטענתה, אם המיזוג יצא לפועל, היקפי הפעילות של מלם-תים יגדלו באופן משמעותי, יפגעו בנתח  השוק של מטריקס, ורק מסיבה זו מתנגד המבקש למיזוג.

טענתה השנייה של המשיבה באשר לניקיון כפיו של המבקש ותום ליבו, נוגעת לעובדה שהמבקש וחברת אמבלייז בשליטתו נתבעו ע"י מלם עוד בשנת 2001. לטענת המשיבה, המבקש רכש מניות במלם, רק לאחר שזו הגישה נגדו את התביעה, ומאז עושה המבקש שימוש במניותיו כדי לגרום למלם לסגת בה מתביעתה נגדו. לטענתה, המבקש אמר במספר הזדמנויות כי הוא יפסיק לעשות שימוש בזכויות המיעוט אם תסלק מלם את התביעה כנגדו.

שלישית, טוענת המשיבה כי המיזוג ייטיב הן עם מלם, הן עם תים. המשיבה מצביעה לעניין זה על הערכת השווי, והערכה בדבר הוגנות תנאי העסקה שניתנו על ידי שני מעריכים ראויים ובלתי תלויים, על העובדה שהעסקה אושרה כדין ע"י דירקטוריון מלם וועדת הביקורת של החברה, ובעיקר על הרוב המשמעותי בו אושר המיזוג באסיפה הכללית, ועל העובדה שהמיזוג אושר ברוב משמעותי מתוך בעלי מניות המיעוט.

רביעית, טוענת המשיבה לשיהוי מצידו של המבקש. לטענתה, במסגרת עסקת המיזוג פורסם בחודש מאי 2007 תשקיף הצעה לציבור בעלי מניות מלם, אשר אושר ע"י רשות ניירות ערך. התשקיף פורסם לאחר שורה של החלטות שהתקבלו בדירקטוריון מלם בחודשים פברואר-אפריל 2007. המשיבה פרסמה דיווחים מיידים בנוגע להחלטות אלו כנדרש בחוק. לטענתה, על המבקש היה לפנות כבר אז לבית המשפט ולבקש סעד ולא להמתין עד שבוע לפני מועד כינוס האסיפה הכללית. זאת, לאור העובדה, שהמשיבה, לטענתה, הוציאה מאות אלפי דולרים בתקופה זו בכדי להיערך למיזוג.