החלטה בתיק דנ"א 6181/11 - פסקדין

1.        זוהי בקשה לדיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון (כבוד השופטות א' פרוקצ'יה, מ' נאור וא' חיות) שבו נקבע כי תביעת המבקשת תימחק על הסף.

           המשיבות הן חברות מישראל ומחוצה לה העוסקות ביצור ובשיווק סיגריות. המבקשת היא קופת החולים הגדולה בישראל המעניקה שירותי בריאות לכ-4 מיליון תושבים. המבקשת הגישה לבית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' שפירא) תובענה כנגד המשיבות ובה דרשה סעד כספי שנאמד בכ-7.6 מיליארד ש"ח, וכן צווי מניעה וצווי עשה שונים. עיקר הסעד הכספי שנדרש הוא פיצוי בגין עלויות הטיפול שהעניקה המבקשת לחבריה עקב מחלות עישון בין השנים 1998-1990. לטענת המבקשת, המשיבות נקטו בצעדים מכוונים שנועדו לגרום להתמכרות של חלקים רחבים באוכלוסיה לעישון סיגריות, תוך הסתרת הסיכונים הקיימים בעישון והפרת חובות הגילוי החלות עליהן. בתביעתה הסתמכה המבקשת על מספר עילות. ראשית, טענה המבקשת כי המשיבות ביצעו עוולות נזיקיות ישירות כלפיה, וביניהן: רשלנות, תרמית, שקר מפגיע והפרת חובה חקוקה. שנית, טענה המבקשת לעשיית עושר ולא במשפט, שכן המשיבות הפיקו רווחים רבים ממכירת הסיגריות והותירו את הטיפול בתוצאותיהן ההרסניות של הסיגריות על שכם המבקשת. שלישית, טענה המבקשת כי קיימת לה עילת תביעה כמיטיבת נזקם של הנפגעים הרבים שחלו כתוצאה מעישון הסיגריות שמייצרות ומשווקות המשיבות, וזאת בין השאר מכוח סעיף 22 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994. בשנים 2003-1998 התקיימו מספר דיונים בבית המשפט המחוזי, שעיקרם בירור סמכותו הבינלאומית של בית המשפט הישראלי לדון בתובענה. בשנת 2003 הגישו המשיבות לבית המשפט המחוזי בקשה למחוק את התביעה על הסף בהיעדר עילה. בקשה זו נדחתה מן הטעם כי עילת התביעה במקרה זה שנויה במחלוקת חריפה בין מלומדים ופוסקים ועל כן הליך של סילוק על הסף אינו הדרך הנכונה לדון בה.

2.        המשיבות ערערו על החלטת בית המשפט המחוזי. בית המשפט העליון דן במשותף בערעור זה ובערעורה של מכבי שירותי בריאות על כך שתביעה דומה שהגישה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב נמחקה על הסף. בית המשפט העליון קיבל את ערעורן של המשיבות ודחה את ערעורה של מכבי שירותי בריאות. נפסק (מפי כבוד השופטת א' פרוקצ'יה) כי לא מתקיימת עילת תביעה נזיקית ישירה לפי עוולת הרשלנות, שכן על-פי המבחנים שפותחו בהלכה הפסוקה - המשיבות אינן חבות חובת זהירות למבקשת, מפני שזו אינה עומדת במבחני הקירבה, השכנות או הרעות. גם ביחס ליתר העוולות הנזיקיות, קבע בית המשפט העליון כי מדובר לכל היותר בהפרת חובות שחבו המשיבות למעשנים ולא למבקשת, ועל כן אין למבקשת עילת תביעה בגינן. באשר למעמד המבקשת כמיטיבת נזקם של המעשנים, קבע בית המשפט העליון כי מיטיב נזק זכאי לדרוש מהמזיק כי ישיב את ההוצאות שהוציא לשם הטבת נזקו של הניזוק רק כאשר הוכיח את אחריותו של המזיק לנזק. זאת - כך נקבע בפסק הדין - בשל החשש שהמזיק יתחייב בפיצוי מופרז בגין נזקים שאינו אחראי להם, ובשל הצורך להתחשב באשם תורם של הניזוק. בעניין זה, תביעת המבקשת לא התבססה על תביעות פרטניות שהגישו מעשנים ספציפיים אשר ניזוקו באופן ישיר מפעולות המשיבות, אלא על נתונים סטטיסטיים כוללניים. מכאן שתביעת המבקשת לא הוכיחה את אחריותן של המשיבות לנזק ולא אפשרה להן להתגונן בהגנות נזיקיות דוגמת אשם תורם והסתכנות מרצון. על כן קבע בית המשפט העליון כי לא קיימת למבקשת עילת תביעה כמיטיבת נזק. מסיבות זהות, דחה בית המשפט העליון גם את עילות התביעה הנובעות מדיני עשיית עושר ולא במשפט ומסעיף 22 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, ועל כן מחק את תביעת המבקשת על הסף.

           בהערת אגב, העירה השופטת א' פרוקצ'יה כי תוצאה זו אינה תוצאה רצויה שכן קיים חשש מהיעדר נתיב אפקטיבי לתביעה נגד מעוולים בעוולות המוניות. השופטת פרוקצ'יה הוסיפה וסקרה עמדות אחרות הקיימות במשפט המשווה וקראה למחוקק להקים בחקיקה מנגנוני תביעה חלופיים שישמשו למקרים כגון זה. לעומת זאת, קבעה השופטת מ' נאור כי קיימות במשפט הנוהג דרכים פרוצדוראליות אחרות שמאפשרות לניזוקים ראשיים ומשניים לתבוע חברות טבק בגין נזקי העישון, אך סברה כי אין זה מתפקידו של בית המשפט לייעץ לתובעים כיצד להגיש תביעות שכאלו. לבסוף, השופטת א' חיות קבעה כי אין צורך להידרש לנושא, שכן במסגרת תיק זה די בהתייחסות לעילות התביעה שבהן בחרו קופות החולים ואין צורך להביע דעה ביחס לעילות תביעה אחרות.

3.        המבקשת טוענת כי ההלכה העולה מפסק הדין נשוא הבקשה (להלן: פסק הדין) היא כי קופת חולים אינה רשאית לתבוע מזיק בשל נזקים שגרם לחבריה, אלא אם תתבסס על הנזק הפרטני שנגרם לכל ניזוק וניזוק. לטענת המבקשת, מדובר בהלכה חשובה, חדשה ובעלת קשיים מרובים, ועל כן יש הצדקה לקיום דיון נוסף בסוגיה. ראשית, טוענת המבקשת כי קושי מרכזי שנובע מפסק הדין הוא הצורך בבירור תביעותיהם של מאות אלפי ניזוקים על מנת להעניק את הסעד המבוקש, חלף בירור הנושא במסגרת תובענה אחת דוגמת זו שהגישה המבקשת. כמו כן, נטען כי נוכח העובדה שמאות אלפי נתבעי העישון אינם תובעים את חברות הסיגריות, חסימת תביעת המבקשת עד לבירור עניינם של הניזוקים גורמת להרתעת חסר. שנית, לטענת המבקשת, אין מקום להשוואה שבוצעה בפסק הדין בין הכללים החלים על קופות חולים לבין אלה שחלים על גופים ביטוחיים, דוגמת המוסד לביטוח לאומי. לטענת המבקשת, גופים ביטוחיים אחרים רשאים לדרוש ממבוטחיהם לסייע להם בתביעה שהגישו כנגד המזיק, ולהגביל את התשלומים שיועברו אליהם במקרה שיסרבו לסייע. לעומת זאת, קופות החולים אינן רשאיות להתנות את הטיפול הרפואי בהצטרפות לתביעה כנגד המזיק. זאת ועוד: גם חובת קופת החולים לשמור על פרטיותם של חבריה, מסכלת - כך טוענת המבקשת - את האפשרות כי תגיש תביעה פרטנית הנוגעת למבוטחים ספציפיים. לפיכך, קוראת המבקשת לביצוע הבחנה בינה ובין מבטחים אחרים, באופן שיתאפשר לה להגיש תביעות הנוגעות לנזק ממנו נפגעו ניזוקים רבים, אף ללא פירוט הנזק הספציפי שאירע לכל ניזוק וניזוק. לטענת המבקשת, המחוקק קבע הסדר מיוחד כזה, בנוגע לקופות חולים, בסעיף 22 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, ובית המשפט שגה בפרשנותו וביישומו. לבסוף, טוענת המבקשת כי היה מקום לאפשר לה להוכיח את נזקה באמצעות מודלים סטטיסטיים, בדומה לתביעות שהגישו מדינות בארצות הברית כנגד יצרניות סיגריות, ובהסתמך על מבחן "ההטיה הנשנית" שנקבע בדנ"א 4693/05 בית חולים כרמל נ' מלול (לא פורסם, 29.8.2010) (להלן: פרשת מלול).

4.        המשיבות טוענות כי לא נפסקה כל הלכה בפסק הדין נשוא הבקשה, אלא יושמו עקרונות כלליים מתחום דיני הנזיקין המושרשים בהלכה הפסוקה זה זמן רב. לטענתן, הנקודה המרכזית העולה מפסק הדין היא כפיפותה של אחריות המזיק למיטיב להיקף האחריות שחב המזיק לניזוק, וזהו יישום פרקטי של עקרונות שהוכרו בעשרות פסקי דין קודמים. המשיבות דוחות את טענת המבקשת לפיה פסק הדין חידש פטור מוחלט למזיק אשר פוגע בקבוצה גדולה של ניזוקים; אדרבה, לטענת המשיבות, המבקשת היא זו שביקשה מבית המשפט לחרוג מהדין המקובל. למעשה, טוענות המשיבות, מרבית טיעוני המבקשת נסמכים על הערות האגב של השופטות פרוקצ'יה ונאור אשר דנו באופן תיאורטי בזכויות התביעה אשר עשויות לקום במקרים שכאלו. מכיוון שהערות אגב אינן חלק מההלכה הנקבעת בפסק דין, טוענות המשיבות כי אין כל מקום להתייחס אליהן במסגרת בקשה לדיון נוסף. המשיבות מוסיפות ומציגות תביעות אחרות שהגישה המבקשת נגד מזיקים שגרמו נזק לחבריה, תוך שהסתמכה בכתב תביעתה על פרטיהם הספציפיים של מאות נפגעים. לבסוף, המשיבות אף טוענות כי יש להתחשב בכך שתביעתה של המבקשת הוגשה לראשונה בשנת 1998 והיא מתייחסת לתקופה שמתחילה בשנת 1990; משכך, טוענות המשיבות כי לאחר שהן מתגוננות במשך תקופה כה ארוכה כנגד תביעת המבקשת, הגיעה העת לסיים את הדיון בנושא.

5.        דין הבקשה להידחות.

           על-פי נתוני ארגון הבריאות העולמי, גורם עישון הטבק לאחד מכל שמונה מקרי מוות של אנשים בני 30 שנים ומעלה בעולם (World Health Organization, Global Health Risks: Mortality and Burden of Disease Attributable to Selected Major Risks 21 (2009)). בהינתן פגיעה כה קשה וקטלנית, סבורים תובעים בארץ ובמדינות אחרות, כי יש מקום להגיש תביעות אזרחיות לשם פיצוי הניזוקים והרתעת המזיקים. אלא שקשה להכחיש כי דיני הנזיקין המסורתיים, והדוקטרינות המקובלות שהתפתחו עקב בצד אגודל במשך מאות ואלפי שנים, מתקשות לטפל בחלק מהנזקים שמזמן לפתחנו העידן המודרני, וביניהם "עוולות המוניות" דוגמת נזקי עישון (אריאל פורת "תביעות בגין נזקי עישון: האתגר של דיני הנזיקין בעידן העוולות ההמוניות" משפטים לג 477, 485-479 (2003) (להלן: פורת)). את האתגרים המשפטיים העומדים לפני דיני הנזיקין המודרניים בהקשרים אלה ניתן לסווג לשלוש קבוצות עיקריות - קושי בהוכחת הקשר הסיבתי, קושי בהגדרת המזיק וקושי בפעולה קולקטיבית של הניזוקים.

6.        ראשית, פעמים לא מעטות קיים קושי מובנה ועקבי להרים את נטל ההוכחה הנדרש כדי להראות כי קיים קשר סיבתי בין הנזק שנגרם לניזוק לבין התנהגותו העוולתית של המזיק. כך למשל, מחקרים סטטיסטיים עשויים להראות כי אחוז מסוים מן האנשים שנחשפו לחומר כלשהו יחלו, אך כל אחד ואחד מהניזוקים יתקשה להוכיח במאזן ההסתברויות כי מחלתו נבעה מחשיפתו לחומר המסוכן. במקרים כאלה, על-פי דיני הנזיקין המסורתיים, עשוי להיווצר מצב בו אמנם אין ספק כי אחוז נכבד מהניזוקים הפוטנציאליים אכן ניזוק כתוצאה מחשיפתו לחומר המסוכן, אך אף לא אחד מהם יזכה לסעד (פרשת מלול, פס' 22 לפסק דיני). שנית, כאשר נפגעת קבוצת ניזוקים כתוצאה מהתנהגותה העוולתית של קבוצת מזיקים עשוי להיווצר קושי לברר מי מהמזיקים הוא זה שאחראי לנזקו של ניזוק ספציפי. במשפט המשווה, קושי זה בא לידי דוגמא מובהקת, בתביעות ה-DES - תביעות שהגישו נשים שחלו בסרטן לאחר שאימותיהן נטלו במהלך הריונן תרופה בשם DES ששווקה כתרופה למניעת הפלות טבעיות ( Sindell v. Abbott Lab., 607 P.2d 924 (Cal., 1980); פורת, בעמ' 484-480; פרשת מלול, בפס' 32 לפסק דיני). הייחודיות בתיקים שעסקו ב-DES היא שהתרופה יוצרה על-ידי מאות יצרנים, ופעמים רבות הניזוקה לא ידעה מיהו המזיק הספציפי אשר גרם בהתנהגותו העוולתית לנזקה. גם בקטגוריה הזו, על-פי דיני הנזיקין המסורתיים, לא ניתן לתת סעד לניזוק אשר לא מסוגל להוכיח שנפגע מעוולה שביצע מזיק ספציפי, אף כאשר ידוע שמאות מזיקים גרמו בעוולתם לנזק חמור להמוני ניזוקים.

7.        משוכות אלה, שלא נדונו בהרחבה בפסק הדין נשוא הבקשה, עשויות היו לעמוד גם בפני המבקשת, אילו תביעתה הייתה מתבררת לגופה. הקושי בהוכחת הקשר הסיבתי בין העישון לבין הנזק, הוא קושי מובנה. אף אם ניתן להוכיח כי ככלל קיים קשר מובהק בין עישון לבין לסרטן, קשה יותר להוכיח במאזן ההסתברויות כי מחלת הסרטן בה לקה אדם ספציפי נובעת מכך שעישן סיגריות (פורת, בעמ' 487; James A. Henderson Jr. & Aaron D. Twerski, Reaching Equilibrium in Tobacco Litigation, 62 S. C. L. Rev. 67, 70-71 (2010) (להלן: Henderson & Twerski)). בשל כך, ניתן באופן תיאורטי לטעון כי כל עוד לא הוכח במאזן ההסתברויות קשר סיבתי בין עישון לבין מחלתו של ניזוק כלשהו, לא קיימת לו כל עילת תביעה, וממילא נשמטת הקרקע גם מתחת עילתה של מיטיבת נזקו. באופן דומה, גם הגשת תביעה כנגד המשיבות כולן, עשר במספר, עשויה הייתה להוביל לקושי בבירור שיעור הנזק לו אחראית כל משיבה בנפרד. הנה כי כן, תביעות מסוג זה, אשר משקפות את מורכבותם וייחודיותם של סוגי הנזקים אליהם חשוף הפרט בעידן המודרני, קוראות תיגר על המחשבה המשפטית הרווחת, ומובילות לפיתוח ההלכה הפסוקה.

8.        ואכן, בית משפט זה נדרש לא מכבר לבחינה מחודשת של הדוקטרינות הנזיקיות בשאלות אלה. בדיון הנוסף בפרשת מלול, בהרכב של תשעה שופטים, נבחנה ההתמודדות הראויה עם מקרים של "סיבתיות עמומה", בהם קיים קושי להוכיח את הקשר הסיבתי בין התנהגותו העוולתית של המזיק לבין הנזק שנגרם לניזוק. בפסק דיני בפרשה זו, נקבע מבחן 'ההטיה הנשנית', אשר זכה ככל הנראה להסכמת רוב חברי ההרכב (ראו: אריאל פורת "אחריות הסתברותית לאחר פסק דין מלול" ספר שלמה לוין (צפוי להתפרסם, 2012), והשוו: ישראל גלעד דיני נזיקין - גבולות האחריות 1403 (2012) (להלן: גלעד)). על-פי מבחן זה, ניתן לסטות מעקרון מאזן ההסתברויות בהתקיים ארבעה תנאים: מזיק או קבוצת מזיקים, היוצרים סיכון חוזר ומשותף, לקבוצת ניזוקים, בנסיבות בהן קיימת הטיה שיטתית בשימוש בכלל מאזן ההסתברויות (פרשת מלול, בפס' 22 לפסק דיני). בשל ההטיה הנשנית והשיטתית הגורמת לחוסר יכולת להוכיח את יסוד הקשר הסיבתי במאזן הסתברויות, קובע המבחן כי יהיה הניזוק זכאי לפיצוי על-פי ההסתברות לקיום אחריות נזיקית. כך למשל, במקרה בו קבוצת ניזוקים שנחשפה לחומר מסוכן חלתה, וקבוצה זו הועמדה בסיכון חוזר ומשותף  כתוצאה מהתנהגות רשלנית של מזיק, ומקום בו קיימים מחקרים מדעיים הגורסים כי ישנו סיכוי בשיעור מסויים לכך שהחשיפה לחומר המסוכן היא הגורם למחלה. במקרה כזה, על-פי מבחן ההטיה הנשנית, אף אם כל ניזוק וניזוק, השייך לקבוצת הניזוקים, יתקשה להוכיח כי מחלתו נובעת מחשיפתו לחומר המסוכן, הוא יהיה זכאי לפיצוי בגובה השיעור האמור מנזקיו, שגובהו כגובה הסיכוי לכך שנזקיו נגרמו כתוצאה ממעשה העוולה. היתרונות וההצדקות לכלל זה מפורטים בהרחבה בפסק דיני בפרשת מלול. בקצרה יצוין כי התוצאה מהחלת מבחן ההטיה הנשנית היא כי אמנם אף אחד מהניזוקים לא יפוצה על כל נזקו, אך כולם יזכו לפיצוי כלשהו, ואילו המזיק ישא בעלות המלאה של הנזק שגרם. באופן דומה ובשינויים קלים, ניתן להחיל כלל זה גם על סיטואציה של ריבוי מזיקים, כאשר לא ניתן לדעת מיהו המזיק המסויים שגרם לכל נזק.

9.        נוכח התפתחות ההלכה, כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת מלול, נדמה כי קיים בסיס ראשוני המאפשר לדון בישראל גם בנזקי עוולות המוניות הטומנות בחובן קשיי הוכחה מובנים ועמימות סיבתית, דוגמת נזקי העישון. ככל הנראה, כך סברה גם דעת הרוב בפסק הדין נשוא הבקשה (השופטות מ' נאור וא' חיות), אשר ציינו כי הן נוטות לתמוך בהחלת מבחן ההטיה הנשנית במקרים של עוולות המוניות. עם זאת, יודגש: פסק הדין בפרשת מלול אינו ממצה את מלוא המורכבות העשויה להתקיים במקרים של עוולות המוניות, ויש לראות בו אך צעד ראשון לפיתוח ההלכה בנושא. לשם המחשה, המקרה שלפנינו כולל, בנוסף לקושי המובנה להוכיח קשר סיבתי בין העישון לבין מחלת הסרטן, גם קושי להוכיח מיהו המזיק אשר גרם לנזק של כל נפגע ונפגע: הניזוק מסוגל להוכיח כי קיים סיכוי מסוים לכך שהתנהגותו של מזיק ספציפי העמידה אותו בסיכון, וכי קיים סיכוי מסוים לכך שהסיכון המדובר הוא זה שגרם לנזקו (גלעד, בעמ' 1408 ובה"ש 284). סיגריות אינן מוצר הומוגני דוגמת תרופת ה-DES, ועל כן קשה עוד יותר להוכיח מהי רמת האחריות של כל יצרן ויצרן. סיגריות שונות עשויות להכיל מינון שונה של חומרים מסוכנים, ובכך להיות בעלות פוטנציאל נזק שונה לחלוטין. משכך, פלח השוק של כל חברה אינו בהכרח מדד מתאים לשיעור הנזק שגרמה, עד שיתכן כי יש צורך בגיבוש מדד מורכב יותר (שם; פורת, בעמ' 488; אריאל פורת "אחריות קיבוצית בדיני-נזיקין" משפטים כג 311, 357-353 (1994)). נדמה לפיכך כי ההלכה הפסוקה בנושאים אלה טרם התגבשה, וכדרכה, היא בוודאי תתפתח ותתעצב בהתאם לנסיבות המקרים השונים שיובאו לפני בית המשפט. כיוון שמחיקת תביעת המבקשת הפכה שאלות אלה לתיאורטיות, אין מקום, בשלב זה, להביע דעה ביחס אליהן. עם זאת, חשוב להדגיש כי מחיקת התובענה על הסף לא התבססה על שאלת ישומן של סוגיות אלה, ולא בכדי, שכן אף לאחר מתן פסק הדין בפרשת מלול, נדמה כי טרם נאמרה המילה האחרונה בנושא.

10.      הסוגיות המורכבות הנוגעות לאתגרים שמציבות עוולות המוניות לפני המשפט לא הוכרעו בפסק הדין, וממילא לא נקבעה בהן כל הלכה, שכן בית המשפט ביסס את הכרעתו על היעדר תשתית עובדתית מינימאלית לבירור טענות המבקשת. בתביעת המיטיב כפי שהוגשה כאן, נוספו על הקשיים הכרוכים בהוכחת הקשר הסיבתי וזיהוי המזיק (וזאת ביחסים שבין קבוצת ניזוקים לבין מזיק או קבוצת מזיקים) עוד נעלמים עובדתיים הכרוכים בתביעתו של המיטיב. בכתב התביעה שהגישה המבקשת, במסגרתו דרשה סעד כספי בגובה 7.605 מיליארד ש"ח, הסתכמה התשתית העובדתית בהצבעה על העלויות, שנגרמו למבקשת מטיפול בחולי סרטן, שהוצלבו עם נתונים סטטיסטיים בדבר אחוזי תחלואת הסרטן הנגרמים מעישון, כדי לבודד מתוכן את הנזק שגרמו המשיבות. פרישת מסגרת עובדתית מצומצמת שכזו בפני בית המשפט, אינה מאפשרת לו להכריע בתובענה. למעשה, מתבססת התובענה על דמותו של ניזוק אמורפי, חבר שירותי בריאות כללית, אשר ניזוק כתוצאה מעישון סיגריות. במצב כזה, צריך בית המשפט להעריך האם לייחס לניזוק האמורפי אשם תורם; אילו מהסיגריות שמייצרות המשיבות הוא צרך; האם מעשי המשיבות הם "סיבה בלעדיה אין" לנזקו; כל זאת, מבלי שעניינם של ניזוקים כלשהם ולו ניזוק אחד עמד לבירור. התובענה מתבססת גם על הנחת קיומה של הומוגניות בין כל חברי קבוצת הניזוקים, המאפשרת לדון בכולם כאחד; דא עקא, שלא ברור מהו הבסיס להנחה זו ונדמה כי קיימות שאלות ספציפיות רבות בהן יש לדון ביחס לכל ניזוק וניזוק (Henderson & Twerski, בעמ' 80-79; Sandra L. Gravanti, Note: Tobacco Litigation: United States Versus Big Tobacco - An Unfiltered Attack on The Industry, 3 Fla. L. Rev. 671 (2000)). בפועל הציבה המבקשת בפני בית המשפט העליון משוואה עם יותר מדי נעלמים. בשל כך, נמחקה התביעה על הסף.

11.      סעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 קובע מהן העילות לקיום דיון נוסף בפסק דין של בית המשפט העליון, כאשר הצד השווה בין כולן הוא שמדובר בעניין בו נפסקה הלכה בפסק הדין המדובר. אלא, שבפסק הדין נשוא הבקשה לא נפסקה הלכה. בהתאם לאופי הדיון בבקשה לסילוק על הסף, בית המשפט העליון התמקד בתשתית העובדתית הלכאורית שהעמידה המבקשת בפני בית המשפט בכתב תביעתה. לשיטתו, אף אם הייתה המבקשת מוכיחה את כל העובדות להן טענה בכתב התביעה, לא ניתן היה להסתפק בנתונים כה כלליים, כדי לבסס חבות נזיקית של המשיבות - חבות אשר נדרשת כתנאי הכרחי לביסוס חובת פיצויים לניזוק וחובת השבה למיטיב. בית המשפט העליון עקב אחר עקרונות היסוד של דיני הנזיקין המודרניים, אשר הקלו אמנם את נטל הוכחת הקשר הסיבתי במקרים חריגים כגון: מקרים שבהם קיימת הטיה נשנית. מכל מקום, בעבר לא נקבע כי ניתן להתבסס על ראיות כה כוללניות ואמורפיות כדי להוכיח את כל יסודות העוולה (ראו: רע"א 8364/07 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פס' 5 לפסק דינו של השופט גרוניס (לא פורסם, 13.3.2011), ובהפניות שם; גלעד, בעמ' 1413; וכן ראו: Oregon Laborers-Employers Health & Welfare Trust Fund v. Philip Morris, Inc., 185 F.3d 957, 964-965 (9 ^th Cir. 1999); Laborers Local 17 Health & Benefit Fund v. Philip Morris, Inc, 191 F.3d 229, 239-240 (2 ^nd Cir. 1999); Henderson & Twerski, p. 77-81).

12.      למעלה מן הצורך, יצוין כי אין ממש בטענה כי מחיקת תביעת המבקשת, יוצרת למשיבות חסינות דה-פקטו מפני תביעות. כפי שהבהירה השופטת מ' נאור בפסק הדין נשוא הבקשה, כל שנקבע הוא שהדרך שבה נקטה המבקשת היא בלתי ראויה. יתכנו אפיקים פרוצדוראליים אחרים שיאפשרו לניזוקים לבוא בשערי בית המשפט ולטעון בפניו כי נגרמו להם נזקים חמורים כתוצאה מהתנהגות עוולתית של חברה שייצרה את הסיגריות שעישנו, מבלי שתביעתם תימחק על הסף. ממילא תתאפשר גם תביעת המייטיבים. הדרך הפשוטה ביותר, מבחינה משפטית, היא הגשת תביעה נזיקית "רגילה" על-ידי כל אחד מהניזוקים. הקושי המרכזי בדרך זו, עליו עמדה המבקשת בהרחבה בטיעוניה, הוא חוסר היעילות בניהול משפטי נזיקין ממושכים בתיקים רבים הכוללים שאלות עובדתיות דומות, וכן פערי הכוחות בין המשיבות ובין הניזוקים (ראו: אלון קלמנט "גבולות התביעה הייצוגית בעוולות המוניות" משפטים לד 301, 345-342 (2004) (להלן: קלמנט); Jack B. Weinstein, Adjudicative Justice in a Diverse Mass Society, 8 J. L. & Pol'y 385 (2000)). הדין אינו מתעלם מקשיים אלו, ומציע פתרונות אפשריים. אפשרות אחת להתמודדות היא איחוד הדיון בתביעות הניזוקים השונים, באופן שתתקבל הכרעה עקרונית בשאלות המשותפות, ולאחר מתן פסק-דין חלקי, יופרד הדיון בנסיבות כל מקרה ומקרה (סטיבן גולדשטיין וטליה פישר "יחסי הגומלין בין תביעות המוניות לתובענות ייצוגיות: היבטים בסדרי דין" משפטים לד 21 (2004) (להלן: גולדשטיין ופישר); רע"א 2291/99 דובק בע"מ נ' ויסברג (לא פורסם, 13.5.1999)). בנוסף, ומבלי לקבוע עמדה בנושא, יתכן כי תביעתם של ניזוקי העישון תתאים לאחת מן העילות המוכרות בחוק תובענות ייצוגיות (ראו סעיף 1, 6 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות). הכרעה בשאלת אפיק התביעה הראוי לתביעה קולקטיבית של ניזוקי עישון לא באה בתיק הזה. היא שרויה במחלוקת מלומדים (ראו: קלמנט, בעמ' 376-365; גולדשטיין ופישר, בעמ' 32-27; מיכאיל קרייני "התביעה הייצוגית בישראל - על פרשת דרכים" דין ודברים א 449 (2005)).

           סוף דבר, הבקשה נדחית.

           המבקשת תשא בשכר טרחת באי-כוח שלוש קבוצות המשיבות שהשיבו לבקשה בסך של 5,000 ש"ח לכל קבוצה.

           ניתנה היום, ב' בשבט התשע"ב (26.1.2012).