לפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט צ' קאפח) במ"ת 31855-04-11 שניתנה ביום 19.5.2011.
רקע עובדתי והליכים קודמים
1. לפי כתב האישום שהוגש נגד העורר ביום 26.4.2011, במהלך חודש אוקטובר 2009, בין הימים 8.10.2009-6.10.2009, נגנב מדירה בגני תקווה אקדח חצי אוטומטי בקוטר תשעה מ"מ (להלן: האקדח). כעשרה חודשים לאחר מכן, ביום 4.8.2010, רכש העורר קטנוע ובמועד שאינו ידוע במדויק למשיבה, לאחר יום 6.10.2009 ועובר ליום 27.8.2010, החזיק העורר באקדח שלא כדין. במועד שאינו ידוע במדויק למשיבה מסר העורר את האקדח למכרו רחמין בורוכוב (להלן: בורוכוב) על מנת שהוא ישא אותו. ביום 27.8.2010 בשעה 02:50 או בסמוך לכך נעצר בורוכוב בבת-ים, לאחר שנמלט מזירת פשע, בה נפגע כתוצאה מירי אדם בשם אוראל אוחנה, עמו היה בורוכוב מסוכסך. בורוכוב נעצר בזמן שהוא נהג על הקטנוע ונשא את האקדח, אליו חובר משתיק קול, עם מחסנית ובתוכה שבעה כדורים וכדור בקנה האקדח. על פי כתב האישום האקדח הינו נשק כהגדרתו בסעיף 144(ג)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בגין המתואר לעיל הואשם העורר בעבירות הבאות לפי חוק העונשין: קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1); החזקת נשק שלא כדין לפי סעיף 144(א); נשיאת נשק, תחמושת ואבזר לנשק בצוותא לפי סעיף 144(ב) רישא, סעיף 144(ב) סיפא וסעיף 144(ג)(1) יחד עם סעיף 29.
החלטת בית המשפט המחוזי
2. בד בבד להגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה למעצר העורר עד תום ההליכים נגדו. בהחלטת בית המשפט המחוזי נקבע כי בא כוח העורר הסכים לקיומן של ראיות, אך טען שאין הן מקימות עבירות וכי מקל וחומר אין הן מהוות ראיות לכאורה לצורך מעצר. עוד צויין כי אין מחלוקת בין הצדדים כי על קת האקדח הגנוב שנתפס על בורוכוב נמצא DNA של העורר, כי טביעות אצבעו של העורר נמצאו על הקטנוע וכי הקטנוע היה והינו בחזקתו של העורר.
3. לשיטתה של המשיבה בבית המשפט המחוזי, הקשר של העורר לקטנוע אשר שימש לפשע וכן טביעות האצבע שלו על האקדח אשר נתפס על בורוכוב, מכרו של העורר, מובילים למסקנה המתבקשת וההכרחית כי השניים קשרו קשר במסגרתו העורר נשא והחזיק את האקדח, שלאחר מכן עבר לרשות בורוכוב. בא כוח העורר טען מנגד כי מכלול האפשרויות הקיימות לאור הראיות המנויות הינו רב וכי אין בקיומו של DNA העורר על קת האקדח, כשלעצמו, כדי לחייב את המסקנה כי הלה החזיקו או נשאו. לטענתו, המסקנה היחידה הינה שבשלב כלשהו "בחיי" האקדח האמור נגע בו העורר. עוד הוסיף בא כוח העורר כי אין בשתיקת מרשו בחקירתו כדי לחייב מסקנה כזו או אחרת וכי על בית המשפט לבחון, וככל הנדרש אף להמציא, הסברים חלופיים וסבירים אשר יש בהם לעמוד לזכות הנאשם. עוד נטען כי ככל שקיימים הסברים כאמור עליהם לעמוד לטובת הנאשם ולשלול קיומה של תשתית ראייתית לכאורית.
4. בית המשפט המחוזי קבע כי הלכה היא כי שתיקתו של נאשם בחקירתו עומדת לחובתו, ויש בה כדי להוות חיזוק לראיות התביעה. יתרה מכך, לפי הפסיקה סירובו של נאשם לשתף פעולה עם פעולות החקירה ולתרום להוכחת חפותו הינה בבחינת התנהגות מפלילה. עוד נקבע כי אין בשתיקת העורר, אשר ייתכן ויהיה בה כדי לסייע בידו לצאת זכאי בדין, כדי לסייע לו בהליכי המעצר. זאת, שכן הליכי המעצר בוחנים את מסוכנותו של העורר טרם הכרעת דינו ואין בשתיקתו בהם כדי להפיג את חזקת המסוכנות העומדת לחובתו. מכאן, כי שתיקתו של הנאשם עומדת לו לרועץ בהליכי המעצר הן במישור הראייתי והן בבחינת המסוכנות, כפי שנקבע בפסיקה. כמו כן, קבע בית המשפט המחוזי כי הגיונם של דברים מוליך לכלל מסקנה שיש להימנע מקביעות גורפות וכל החלטה הינה תלוית נסיבות. עוד נקבע כי ההנחה היא כי אנו חיים בחברה חפצת חיים, לצד שמירת זכויות הנחקר והנאשם. אולם, יש להימנע מהעדפת זכות העורר למלא פיו מים מול הצורך בהגנה על הפרט ועל החברה בשעה שמתקיים קונפליקט בין השניים.
5. בית המשפט המחוזי קבע כי מקום בו חוזר אדם מזירת פשע בקטנוע שבבעלות העורר ובאמתחתו כלי משחית הנושא את סימניו של העורר, המסקנה ההגיונית האחת והיחידה הינה כי השניים קשרו קשר. ואם לא כך הוא, יתכבד העורר ויזעק את זעקתו. עוד נקבע כי אין על השופט לתור אחר הסבר תמים כשהעורר נמנע מלעשות כן. נוכח האמור לעיל קבע בית המשפט המחוזי כי קמה תשתית ראייתית לכאורית המבססת את הנטען כלפי העורר.
6. באשר לבקשת המעצר עד תום ההליכים קבע בית המשפט המחוזי כי האקדח הינו נשק אשר בעליל לא נועד להגנה עצמית אלא להמתת אנשים והדגיש כי האקדח היה מצוייד במשתיק קול. עוד נקבע כי העורר לא טרח ליתן הסבר כלשהו באשר לעבירה זו וכי אין לקבל את טענות בא כוחו כי מדובר בעבירות משנת 2009. נקבע כי האקדח אמנם נגנב באוקטובר 2009, אולם הוא נמצא כאשר ה-DNA של העורר עליו באוגוסט 2010. מכאן, שמדובר בעבירה נמשכת. עוד נקבע כי המסוכנות הנובעת מעבירות הנשק בולטת ומובהקת וכי שתיקת העורר מעצימה את מסוכנותו. כמו כן, נקבע כי קשירת קשר לביצוע פשע אינה זרה לעורר, והוא הורשע על ידי בית משפט השלום בעבירה על פי סעיף זה בשנת 2007. נוכח זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי אין חלופה אשר תאיין את מסוכנות העורר, שכן גם במעצר בית הוא יכול לקשור קשר לביצוע פשע. משכך, הורה בית המשפט המחוזי על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו.
טיעוני העורר
7. העורר טוען - באמצעות בא כוחו, עו"ד תמיר סננס - כי בית המשפט המחוזי טעה משקיבל את "סיפור המעשה" אשר נטען על ידי המשיבה בכתב האישום, שכן אין לו כל ביסוס, הוא אינו נתמך בראיות כלשהן והינו ניחוש בעיקרו. העורר טוען כי למשיבה ראיה אחת מרכזית שהינה DNA שלו שנמצא על קת האקדח, אולם ראיה זו מעידה על כך שהוא נגע באקדח בשלב כלשהו ותו לא. העורר טוען כי על פי הראיה הנסיבתית האמורה טוענת המשיבה כי הוא נשא את האקדח, אך יש לשאול מדוע הוא מואשם בנשיאתו ולא בהחזקתו בלבד, או לחומרה בסחר באקדח על ידי מכירתו לבורוכוב. עוד נטען כי העורר העביר את האקדח לבורוכוב, אולם העורר שואל לעניין זה את השאלות הבאות: האם לא ניתן להניח כי העורר העביר את האקדח לאדם אחר, אשר הוא שהעביר את האקדח לבורוכוב? הייתכן שבורכוב גנב את האקדח? והייתכן שהעורר נגע באקדח בעודו ברשותו ובחזקתו של בורכוב? זאת ועוד, בכתב האישום נטען כי העורר נשא את האקדח עם משתיק הקול והתחמושת, אך לפי ראיות המשיבה נגנב רק אקדח ויש לשאול האם לא ייתכן שבורכוב הוא שהתקין את משתיק הקול על האקדח והצטייד בתחמושת בעת שהאקדח היה ברשותו?
8. כמו כן טוען העורר כי נקבע בפסיקה ששקרי הנאשם, ומקל וחומר שתיקתו, אינם ממלאים חלל ראייתי. העורר טוען כי הוא מודע לכך ששתיקתו מחזקת את הראיות נגדו ואין מחלוקת כי הוא נגע באקדח, אולם מכאן ועד טווית סיפור דמיוני בדבר החזקה, נשיאה וקשירת קשר של אקדח על מוצריו הנלווים ארוכה הדרך ואף בלתי אפשרית.
9. בנוסף, העורר מלין על קביעת בית המשפט המחוזי כי "מקום בו חוזר אדם מזירת פשע, בקטנוע שבבעלות המשיב (העורר - י.ד.) ובאמתחתו כלי משחית הנושא את סימניו של המשיב (העורר - י.ד), המסקנה ההגיונית האחת והיחידה הינה כי השניים קשרו קשר". לטענתו, אמירה זו מתעלמת מן האמור בכתב האישום, שכן אין שום קשר בין חזרתו של בורוכוב מזירת פשע עלומה שאין לעורר כל קשר אליה לבין נשיאת הנשק או קשירת הקשר. לפיכך, קביעת בית המשפט המחוזי לפיה המסקנה היחידה הינה כי נקשר קשר בטעות יסודה. עוד מדגיש העורר כי המשיבה הבהירה כי קשירת הקשר הנטענת הינה להחזקת האקדח ונשיאתו ולא לעבירה אחרת ולכן לא ברורה מסקנת בית המשפט המחוזי.
10. העורר מוסיף וטוען כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי אין על שופט לתור אחר הסבר אחר באשר למיוחס לנאשם כאשר הנאשם נמנע מלעשות כן. זאת, שכן הדבר מנוגד לאמור בע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221 (2002), בו קבע השופט א' גרוניס כי מקום בו נאשם אינו מציע הסבר המתיישב עם חפותו, על בית המשפט לבחון מיוזמתו הסברים אפשריים כאלה. לעניין זה טוען העורר כי במקרה דנן הראיות אשר הוצגו אינן ראיות נסיבתיות המוכיחות את התרחיש המופיע בכתב האישום וניתן להסבירן בדרכים רבות, שאינן דווקא על דרך החומרה.
11. מכל מקום טוען העורר כי אין כל ביסוס ראייתי ואף לא קלוש להחזקת משתיק הקול והתחמושת ולקשירת הקשר. עוד לטענתו, הוא נעדר עבר פלילי שעניינו בנשק. בנסיבות העניין ונוכח חלוף הזמן טוען העורר כי מסוכנותו פחתה מאוד, עד כדי כך שראוי היה כי בית המשפט המחוזי ישקול בחיוב שחרורו לחלופת מעצר תחת תנאים מגבילים, אשר יש בהם כדי להבטיח את שלום הציבור ואת התייצבותו למשפטו.
תגובת המשיבה
12. המשיבה טוענת - באמצעות באת כוחה, עו"ד עדי מנחם - כי בשלב זה קיימות די ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לעורר אשר מקימות עילת מעצר. לעניין זה טוענת המשיבה כי בורוכוב נתפס לאחר שהוא נמלט מזירת פשע כשהוא נוסע בקטנוע של העורר, כאשר ברשותו אקדח מוכן לירי, אשר על הקת שלו נמצאים סימני DNA של העורר במספר נקודות שונות. כמו כן, לטענת המשיבה לכך יש להוסיף את העובדה שהעורר שתק בחקירתו ולא סיפק כל הסבר באשר למיוחס לו. בנוסף, טוענת המשיבה כי קיימת עדות לפיה לאחר מעצרו של בורוכוב העביר העורר כספים לקנטינה שלו ויש בכך כדי להעיד על קשר בין השניים, אשר יכול להיות קשור לעבירת קשירת הקשר המיוחסת לעורר. לטענת המשיבה, מן האמור לעיל מתקבלת תמונה לפיה הייתה אינטראקציה בין העורר לבין בורכוב במסגרתה מסר הראשון לאחרון את האקדח בידיעה שבורוכוב ישא אותו בקטנוע. הגם שהמשיבה מודעת לכך שהיא טרם יודעת להסביר כיצד ומתי נוספו לאקדח משתיק הקול, המחסנית והכדורים, הרי שלטענתה גם אם לא ניתן לקשור אליהם את העורר, עדיין קיימת במקרה דנן עילת מעצר נוכח הראיות שפורטו לעיל.
13. עוד טוענת המשיבה כי גם אם על בית המשפט לבחון מיוזמתו הסברים אפשריים אחרים לחפותו של נאשם, הרי שקיים קושי לבחון את אמינותם של הסברים אלו בשלב המעצר, בו שתיקת הנאשם מחזקת את התמונה המצטיירת מכתב האישום. המשיבה מוסיפה וטוענת כי שתיקת העורר לא מאפשרת לשלול כי נשקפת ממנו מסוכנות בלתי מבוטלת, אשר מתחזקת נוכח עברו הפלילי המכביד הכולל הרשעות בגין עבירות אלימות ורכוש, ביניהן הרשעה בעבירות של חבלה בנסיבות מחמירות, היזק בזדון ואיומים בגינה הושתו עליו 24 חודשי מאסר לריצוי בפועל. נוכח זאת טוענת המשיבה כי המסוכנות הנובעת מהעורר הינה גבוהה.
14. כמו כן, טוענת המשיבה כי מתקיימת במקרה דנן עילת מעצר מחשש לשיבוש הליכי משפט והימלטות מהדין. זאת, נוכח כך שמיום מעצרו של בורוכוב באוגוסט 2010 היה העורר דרוש לחקירה ובמשך שמונה חודשים לא הצליחו רשויות האכיפה לאתרו, עד שהוא הובא לבסוף לחקירה באפריל 2011. לעניין זה נטען כי מהודעת העורר מיום 18.4.2011 עולה כי הוא ידע שהוא דרוש לחקירה. מנגד, טוען בא כוח העורר כי מהודעת העורר עולה כי רק פעם אחת הושאר פתק בעניין זה על דלת ביתו ואשתו אמרה לו שלפי האמור בו עליו להתייצב לחקירה והעורר ענה לה כי "אם הם רוצים שיבואו לקחת אותי". עוד טוען בא כוח העורר כי מרשו התייצב לבדיקות בשירות המבחן עד כארבעה חודשים עובר מעצרו ועל כן קיים קושי לקבל את הטענה כי לא ניתן היה לאתרו.