1. התובע - הוא המבקש שבפני - החזיק ב-31,959 מניות של המשיבה 1, שהיא חברה ציבורית הנסחרת בבורסה (להלן: "המשיבה") בעת שהמשיב 2 (להלן: "המשיב"), בעל השליטה ומנהלה של המשיבה, פירסם, ביום 13.8.02, הצעה לרכישת כל מניות החברה המוחזקות ע"י הציבור, לפי סעיף 336 לחוק החברות. בעת הגשת הצעת הרכש החזיק המשיב ב-76.68% מהון המניות של המשיבה. באמצעות הצעת הרכש ביקש המשיב לרכוש את כלל מניות החברה המוחזקות ע"י הציבור ובכך להפוך את המשיבה לחברה פרטית.
הצעת המשיב, על פי הצעת הרכש, היתה לרכוש את מניות הציבור שלא הוחזקו על ידו, במחיר של .-0.60 ש"ח למניה. הצעה זו נענתה ע"י מרבית בעלי המניות מקרב הציבור. בדרך זו, עלה, איפוא, בידי המשיב לרכוש עוד מספר ניכר ממניות המשיבה, באופן שהגיע להחזקה ובעלות של 95.13% מהון המניות הנפרע של החברה.
במצב דברים זה ולאור העובדה כי בידי הציבור, שלא נענה להצעה, נותר פחות מ-5% מהון המניות, עשה המשיב שימוש בזכות שהוקנתה לו לפי סעיף 337(א) לחוק החברות ורכש את יתרת מניות המשיבה, ואת מניות המבקש בכלל זה, בכפיה, במחיר שהוצע על ידו, ובדרך שהותוותה בהוראת החוק הנ"ל.
2. רכישה כפויה זו, עימה לא השלים המבקש, עומדת בבסיסה של התובענה שהוגשה על ידו ועליה הוא מבסס את בקשתו להכיר בתובענה ולאשרה כתובענה ייצוגית לפי סעיף 210(א) לחוק החברות.
טוען המבקש כי התמורה ששולמה לו על ידי המשיב, אינה הוגנת, קיפחה אותו וגרמה לו נזק כספי, שכן המחיר שהוצע נמוך באופן משמעותי משווין ההוגן של המניות בעת רכישתן.
משכך, קמה לו, לטענתו, עילת תביעה אישית שבגינה נגרם נזק כספי, המצדיקה אישור תביעתו כתובענה ייצוגית, כאמור בסעיף 210(א)(1) לחוק. בנוסף לכך טוען המבקש, כי התקיימו שאר התנאים המנויים בחוק, שעוד ידובר בהם ועל כן יש לאשר את תביעתו האישית כייצוגית.
את עילת התביעה מבסס המבקש על הוראת סעיף 338(א) לחוק החברות. לטענתו, קמה לו ולניצעים האחרים, אשר מניותיהם נרכשו על בסיס הצעת הרכש, הזכות לעתור לסעד של הערכה, לפי סעיף 338(א) לחוק החברות, בשל העובדה כי מניותיו נרכשו ע"י המשיב בכפיה, במחיר בלתי הוגן, היינו במחיר נמוך משווין ההוגן.
3.
"שווי הוגן" של מניות בהצעת רכש
סעיף 338(א) לחוק החברות קובע:
"בית המשפט רשאי, לבקשתו של כל מי שהיה ניצע בהצעת רכש מלאה שהתקבלה כאמור בסעיפים 336(ג) ו-337(א), לקבוע, כי התמורה בעבור המניות היתה פחות משווין ההוגן, וכי יש לשלם את השווי ההוגן, כפי שיקבע בית המשפט."
"שווי הוגן", לפי סעיף 338(א), מהו? - זו השאלה העיקרית העומדת להכרעה בדיון שבפני.
טוען המבקש כי במועד פירסום הצעת הרכש, היה שוויה של מניה אחת של המשיבה, לפחות, 4.26 ש"ח, בעוד שהתמורה ששילם עבורה המשיב לניצעים, עמדה על סך 0.60 ש"ח למניה בלבד. תמורה זו נמוכה באופן ניכר משוויה האמיתי ולפיכך אינה הוגנת ואף מקפחת.
טענה זו מבסס המבקש על חוות דעתו של רו"ח נח סופר (צורפה כנספח ו' לבקשה), אשר בדק את שוויה של המשיבה בעת הרלוונטית, על יסוד נתונים שונים אותם ליקט ממאזניה ומהפרסומים או הדיווחים שלה לבורסה. על יסוד אלה קבע רו"ח סופר את שוויה לכ-7 מליון דולר, בעוד ששוויה (לפי מחיר של -.0.60 ש"ח למניה), לפי הצעת המשיב במסגרת הצעת הרכש, עמד על כ-1 מליון דולר בלבד.
גורס, איפוא, המבקש כי שוויה ההוגן של מניית המשיבה, בעת הרלוונטית, גבוה פי 7, לפחות, מהשווי על פיו היא נרכשה בכפיה ע"י המשיב לפי סעיף 337(א) לחוק החברות.
המשיבים דוחים טענה זו וטוענים כי שוויה ההוגן של מניה הוא שוויה בשוק החופשי, קרי, שוויה במהלך המסחר בבורסה לניירות ערך, סמוך לפני פרסום הצעת הרכש. לטענתם שווי המניה בבורסה, נקבע על פי חוקי ההיצע והביקוש ועל יסוד דוחו"ת חשבונאיים תקופתיים המתפרסמים אודות החברות הנסחרות בבורסה, המשקפים את מצבן הכספי ואת ערכן הכלכלי. לפיכך, משקף מחיר המניה בבורסה, ביום נתון, את ערכה ובלבד שהמידע ו/או הדוחו"ת המוזרמים לבורסה אינם שקריים ו/או מטעים.
אם בוחנים את שלושת ימי המסחר אחרונים בבורסה, אשר קדמו למועד פרסום הצעת הרכש, ניתן להבחין, לטענת המשיבים, כי השער האחרון שנקבע למניה עמד על -.0.36 ש"ח למניה ולפיכך המחיר שהוצע בהצעת הרכש, -.0.60 ש"ח למניה, הוא סביר והוגן ואף למעלה מכך.
על מנת להכריע במחלוקת שהתגלעה בין הצדדים בסוגיה זו, יש לבחון את משמעותו של המונח "שווי הוגן" בו עשה המחוקק שימוש בסעיף 338 (א) הנ"ל.
בחינה זו מחייבת עיון בלשון החוק והתחקות אחרי התכלית אותה ביקש המחוקק להגשים.
4. המחוקק העניק לניצעים, אשר מהם מבקש בעל השליטה לרכוש את מניותיהם בכפיה, בהתאם להסדר שנקבע בסעיף 337, זכות לפנות לביהמ"ש ולבקש סעד של הערכה. סעד זה נועד למתן במידת מה, את הפגיעה בזכות הקניין של הניצעים כתוצאה מכפייתם למכור את מניותיהם במחיר שהציע בעל השליטה. אל מול כפיית הניצעים, שנותרו מחזיקים בפחות מ-5% מהון המניות, למכור את מניותיהם, הסמיך המחוקק את בית המשפט לבחון, לבקשת ניצע, את הוגנות המחיר שהוצע, ולחייב את המציע לשלם לניצעים את "השווי ההוגן" של מניותיהם, אם יגיע למסקנה כי המחיר ששולם להם נמוך, או פחות, משווין ההוגן.
