דאוד צברי הנדיה ואח' נ' מדינת ישראל ואח'

פסק דין

1.תביעה כספית לתשלום פיצויים בגין נזקים שנגרמו לרכוש - הריסת מבנה - במסגרת פעילות צה"ל בשכם במהלך מבצע "חומת מגן".

רקע

2.ביום 27.3.02, ערב ליל הסדר תשס"ב, נערך במלון פארק בנתניה סדר פסח כמדי שנה בשנה. במהלך ניהול הסדר נכנס טרוריסט פלסטינאי לחדר האוכל בתחפושת של אישה ופוצץ עצמו. בפיצוץ נרצחו 30 בני אדם חלקם ניצולי שואה. 140 איש נפצעו בפיגוע, חלקם נפצעו קשה.

בעקבות הפיגוע החמור החליטה הממשלה ביום 28.3.02 על מבצע "חומת מגן" (להלן - "המבצע"). במסגרת המבצע נכנס צה"ל (להלן - "הצבא") למספר ערים - ג'נין, שכם, רמאללה, בית לחם, טול כרם וקלקיליה - כדי להרוס את תשתיות הטרור ולעצור את גל הפיגועים. המבצע החל ביום 29.3.02 והסתיים ביום 10.5.02. לשכם נכנס הצבא ביום 3.4.02.

הטיבה להגדיר את המצב שבפניו עמדה מדינת ישראל בכלל, ואת מצבה של האוכלוסיה האזרחית הנקלעת שלא בטובתה לאזור הלחימה, כב' הנשיאה ד' ביניש בבג"ץ 9132/07 אחמד נ' ראש הממשלה, לא פורסם (30.1.08):

"אכן, בעת לחימה ... האוכלוסייה האזרחית נקלעת שלא בטובתה לשטח בו מתנהלת הלחימה, והיא הקורבן הראשון והעיקרי של מצב לחימה, גם כאשר נעשים מאמצים לצמצום הפגיעה בה. גם בשטחה של מדינת ישראל, בעידן מתקפות הטרור המתמשכות מזה שנים, הקורבן המיידי והעיקרי של מצב הלחימה הנו האוכלוסייה האזרחית. אלא שבכל הנוגע לפעולות המבוצעות נגד ישראל אין מדובר כלל בפגיעה מקרית או בתוצאה נלווית, אלא בהתקפות טרור תכופות המכוונות ישירות כנגד האוכלוסייה האזרחית ומיועדות לפגוע באזרחים תמימים. זהו השוני שבין מדינת ישראל, מדינה דמוקרטית הנלחמת על נפשה במסגרת האמצעים אשר מקנה לה הדין, לבין לחימתם של ארגוני הטרור הקמים עליה. המדינה נלחמת בשם החוק ולשם שמירתו. הטרוריסטים נלחמים כנגד החוק ותוך הפרתו. המלחמה נגד הטרור היא גם מלחמתו של המשפט כנגד הקמים עליו."

וראו במיוחד הדברים שכתב גם כב' הנשיא (בדימוס) א' ברק בבג"ץ 7019/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 359-358 (2002); בג"ץ 2461/01 כנעאן נ' נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, לא פורסם (29.3.01); בג"ץ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נז(2) 349, 356-355 (2003); בג"ץ 3278/02 המוקד להגנת הפרט נ' מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית, פ"ד נז(1) 385, 389 (2002)).

העובדות שאין עליהן מחלוקת

3.התובעים גרים בבניין בן חמש קומות. על-פי נסח הרישום, שצורף לתצהירי התובעים, מדובר בקרקע בכפר קליל באזור אלסואנה הרשום על שמה של התובעת 9 כבעלים (להלן - "הבניין"). לבניין שתי קומות מסחריות ושלוש קומות למגורים, שבהן מתגוררים התובעים ומספר שוכרים. הבניין הוא הבניין הגבוה ביותר בשכונה ונמצא בכניסה לשכם בדרך אלקוץ.

4.ביום 7.4.02, בשעות הבוקר, הגיע כוח של הצבא לקרבת הבניין והורה לדיירים לפנותו. כדי להמחיש את רצינות האזהרה נורו שני פגזים מטנק לעבר הבניין. כתוצאה מכך פרצה שריפה בקומת הקרקע והצבא שלח כבאיות לכבות את האש. הדיירים פינו את הבניין והועברו למרחק של כמה מאות מטרים מהמקום, ליד המסגד הפתוח. לאחר שהדיירים פונו, הגיעה לשטח משאית ובה חומרי נפץ. החיילים פרקו מהמשאית 64 פצצות, כל אחת במשקל של 10 ק"ג. את הפצצות הניחו בקומת הקרקע, המשמשת קומת מחסנים ונמצאת בגובה הכביש. לאחר שהצבא סיים למקש את הבניין, פוּצץ הבניין בשעות הצהריים.

אין מחלוקת כי מהבניין עצמו לא נורו יריות לעבר כוחות הצבא.

5.בכתב התביעה תבעו התובעים את הנזקים בגין הרס הבניין, שהוא כאמור בבעלות התובעת 9, ואת הנזקים לרכוש שנותר בבניין שנהרס. בהחלטה שנתתי ביום 30.3.09 הוריתי כי תחילה אדון בשאלת אחריות המדינה לנזקים שנגרמו לתובעים, ואם אמצא כי המדינה אחראית לנזקיהם אדון בשאלת גובה הנזק. פסק דין זה דן, אפוא, בשאלת האחריות של המדינה לפצות את התובעים על נזקיהם.

דיון

6.לטענת המדינה, בהתאם להוראת סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן - "חוק הנזיקים האזרחיים"), אין היא אחראית בנזיקין בגין הריסת הבניין, הואיל ומדובר ב"פעולה מלחמתית" של הצבא. אפנה לבחון הטענה.

המתווה הנורמטיבי

7.הוראת סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים מורנו לאמור: "אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". בתיקון מספר 4 לחוק, אשר פורסם ביום 1.8.02, הוספה לראשונה ההגדרה של "פעולה מלחמתית", כדלקמן: "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף." (חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), תשס"ב-2002 (להלן - "התיקון")). בענייננו, אירוע הריסת הבניין התרחש ביום 7.4.02, לפני כניסתו לתוקף של התיקון. לפיכך, התיקון אינו חל בענייננו (ראו בג"ץ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הביטחון, לא פורסם, סעיף 35 לפסק הדין (12.12.06); אך ראו ע"א 9561/05 חטיב נ' מדינת ישראל, לא פורסם (4.11.08)).

8.אלא שעוד בטרם נחקק התיקון נזקקו בתי המשפט להגדרה של "פעולה מלחמתית".

בע"א 311/59 מפעל טחנת טרקטורים בע"מ נ' חייט, פ"ד יד 1609, 1614-1613 (1960), עמד כב' השופט (כתוארו אז) ח' כהן על משמעות ההיגד "פעולה מלחמתית" בקובעו לאמור:

"לשם הכרעה בשאלה אם פעולה פלונית היא פעולה מלחמתית, עליך לבחון את הפעולה - לא את המלחמה; אם בפעולה ניכרים סימני היכר של לחימה, אם היא פעולה שנוהגים או רגילים לבצעה תוך כדי מלחמה, כי אז היא פעולה מלחמתית, ואין נפקה מינה אם מתנהלת מלחמה אם לאו...