החלטה
בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש השלום בת"א (כב' הש' אריאל צימרמן) מיום 8.7.12 לפיה נדחתה בקשת המבקש למתן צו עשה זמני שיורה למשיבים להחזיר למקומה מכולה ששימשה אותו להפעלת מזנון בבני-ברק ואשר פונתה על ידם בכוח וללא צו ביהמ"ש.
1. מאז שנת 1994 עושה המבקש שימוש במכולה הניצבת על מדרכה ברח' הלח"י בבני-ברק, אשר אין מחלוקת שהינה קרקע ציבורית. לאחר שבעבר הוצא נגד המבקש צו הפסקה מנהלי אף הוגש נגדו כתב אישום בגין הפעלת עסק ללא רשיון – הליכים שאין זה המקום לפרטם, שלחה המשיבה 1 (להלן – העירייה) למבקש ביום 4.6.12 מכתב בו נדרש לפנות את המכולה עד לא יאוחר מיום 15.6.12 (להלן – מכתב ההתראה).
ביום 19.6.12, בשעת לילה, הגיעו נציגי העירייה למיתחם בו ניצבה המכולה והחלו בפירוקה. הליך שהגיש ב"כ המבקש נקבע לדיון דחוף ליום 28.6.12, אולם עוד טרם לדיון השלימה העירייה את המלאכה בה החלה קודם לכן, פירקה את המכולה ופינתה אותה למחסניה.
2. המבקש לא השלים עם עשיית הדין העצמי בה נקטה העירייה והגיש לביהמ"ש תובענה עיקרית בה עתר להורות למשיבים "להחזיר למבקש את החזקה במקרקעין המצויים בגוש 6642 חלקות 3, 31, ברח' הלח"י 10 בני-ברק..." וכן להצהיר "כי על המשיבים להחזיר למבקש את הקונטיינר אותו הם פינו מהמקרקעין ביום 24.6.12 ולהציבו מחדש על המקרקעין, בהם הוא ניצב מאז חודש יוני 2005".
במקביל (ולאחר שבקשה מקבילה שהוגשה לביהמ"ש לעניינים מקומיים נמחקה בהסכמה מטעמי סמכות עניינית) הגיש המבקש בקשה לסעד זמני, שאף בה עתר ליתן צו עשה נגד העירייה שיורה לה להחזיר לו את המכולה ולאסור עליה להרסה מחדש.
3. בהחלטתו מיום 8.7.12, המצטיינת בניתוח ראוי לציון של הסוגיה העומדת לדיון, קבע בימ"ש קמא כי "העירייה עשתה דין עצמי ופינתה את מכולת המבקש בעצמה וללא היזקקות להליכים המשפטיים" וכי "מן המקובץ עולה לכאורה כי העירייה פעלה בניגוד לחוק, עשתה דין עצמי מקום שהחוק לא התיר לה לנהוג כך ופגעה בזכויותיו של המבקש".
בכך לא סיים בימ"ש קמא את מלאכתו ונפנה לדון בשאלת השלכתו של אי חוקיות הפינוי על הבקשה לצו עשה, והגיע למסקנה שלאור השיהוי בו לקתה פנייתו של המבקש הרי "משמורכב כשל השיהוי שבו לקתה הבקשה שלפני על האיזון העדין שבין אי חוקיותה לכאורה של החזקת המבקש במקרקעין, אל מול אי חוקיותה לכאורה של פינוי המקרקעין בידי העירייה, הרי שהכף נוטה עתה שלא להיעתר לבקשה בצו עשה זמני". עם זאת נעתר בימ"ש קמא לבקשה החלופית להותיר את המכולה במחסני העירייה ולא להחריבה עד לבירור התובענה העיקרית.
4. על קביעתו זו של בימ"ש קמא מלין המבקש. לטעמו, משנקבע ע"י בימ"ש קמא כי העירייה פעלה שלא כדין, ומשטרם נערך בירור עובדתי בשאלת זכותו של המבקש להחזיק במכולה במקום בו היתה מצויה, אמור היה בימ"ש קמא ליתן את הצו המבוקש, שכן המבקש לא לקה בכל שיהוי משלא צריך היה לצפות, גם לאחר קבלת מכתב ההתראה, כי העירייה תפעל בדרכים המנוגדות לדין ותנקוט בעשיית דין עצמי. לטעמו, אי הושטת הסעד ע"י ערכאת הערעור יביא לתוצאה לפיה יצא חוטא נשכר וינתן הכשר לפעולה שבוצעה ע"י העירייה בניגוד לדין ואשר גדעה במחי יד את פרנסתו של המבקש.
5. העירייה מאמצת את החלטת בימ"ש קמא מנימוקיה. לטעמה, הוכח גם הוכח כי למבקש אין כל זכות במקרקעין עליהם ניצבה המכולה, שהרי מדובר במדרכה. עוד מודגש כי ההסכם עליו נסמך המבקש, לאו הסכם הוא משאינו חתום ע"י העירייה ובכל מקרה הוגבל לשנת 2005 בלבד. העירייה גורסת כי אין להושיט למבקש כל סעד שהרי מדובר בפורע חוק אשר עשה ככל העולה על רוחו במדרכה ציבורית והדעת אינה סובלת לקבל "בקשה למתן סעד אשר יאפשר לו להמשיך באין מפריע בהתנהלותו פורעת החוק".
6. דין הבקשה להידחות. לא נפל כל פגם בהחלטתו של השופט קמא. אשר ניתח נכונה את המצב המשפטי, יישם אותו כהלכה על העובדות הרלוונטיות, ואף איזן בצורה שקולה בין האינטרסים הנוגדים.
ייאמר כי המבקש מתפרץ לדלת פתוחה בטרוניותיו כנגד פעולות העירייה שהרי בימ"ש קמא כבר קבע בלשון ברורה שאיננה משתמעת לשתי פנים ואינה מצריכה פרשנות כי העירייה פעלה בניגוד לחוק בפינוייה את המכולה ללא צו ביהמ"ש.
בימ"ש קמא אף סבר, כפי שמקובל גם עלי, כי לו היתה מוגשת הבקשה טרם הפינוי, והמבקש היה עותר לצו מניעה שימנע את פינוי המכולה בטרם דיון, מן הסתם ביהמ"ש היה נעתר לבקשה, אלא שהמבקש הגיע לביהמ"ש כשהמעשה עליו קבל הינו בבחינת מעשה עשוי.
7. צדק בימ"ש קמא בסוברו כי לאור המצב החדש שנוצר בשטח, דהיינו פינוי המכולה – מחד גיסא, והיותה ניצבת על קרקע ציבורית, וליתר דיוק, מדרכה במקום מרכזי, ללא הצבעה על זכות קניינית כלשהי – מאידך גיסא, כל שנותר הוא לאזן בין "שתי רעות חולות".
אף אם נצא מנקודת הנחה לפיה צודק המערער בטענתו כי לא ניתן לייחס לו, אך ורק בגין מכתב ההתראה, שיהוי בר השפעה על המאזן הכולל, טענה הראויה אכן להישמע, עדיין ניצבת מסקנת בימ"ש קמא על קרקע איתנה, שהרי ביהמ"ש איננו מתקן עוול בעוול.
עובדת היותה של פעולת העירייה בלתי חוקית, אינה מצמיחה באופן אוטומטי את תוצאת השבת המצב לקדמותו, ויש לשקול את כלל השיקולים הרלבנטיים, כולל האינטרס הציבורי. לא מתקבל על הדעת כי ביהמ"ש יוציא תחת ידיו צו עשה המחייב רשות ציבורית להקים במו ידיה מבנה בלתי חוקי על מדרכת העיר לצורך המשך ניהול עסק ללא רשיון רק מכיוון שהיא עצמה הפרה את החוק בפנותה את המכולה ללא צו ביהמ"ש. הדעת נותנת כי פעולתה הבלתי חוקית של העירייה תהא ניתנת לריפוי, בבוא העת, באמצעות פיצוי כספי או בדרך אחרת.
לא מצאתי כל טעות בתוצאה אליה הגיע בית משפט קמא. בקשת רשות הערעור נדחית.
ניתנה היום, ז' אב תשע"ב, 26 יולי 2012, בהעדר הצדדים.