1. לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט י' פרגו) מיום 8.7.2010, בגדרה הורה בית המשפט על מינוי מומחה מטעם בית המשפט עוד בשלב קדם המשפט.
2. המשיבים 8-1 בבקשה שבכותרת (להלן המשיבים), הם התובעים בתביעה שהוגשה כנגד המבקשים בבקשה זו, וכנגד המשיבה 9, AIG ישראל חברה לביטוח בע"מ. תביעת המשיבים, היא בעיקרה תביעה להשבת כספי השקעה (בצירוף ריבית)- אשר ירדו לטמיון, לחילופין לפיצוי בגינם. על פי הנטען בכתב התביעה, המשיבים נמנים על קבוצה רחבה של שותפים מוגבלים בשותפויות, שבצעו השקעות שונות. במסגרת זו, השקיעו המשיבים כספים במבקשת 4 בדרך של מתן הלוואה, באמצעות המבקשת 1, אשר שמשה כשותף כללי לפי הסכמי ההשקעה. ההשקעה נועדה על פניה לצורך מימון שני פרויקטים בתחום הנדל"ן במזרח אירופה ונעשתה בהסתמך על מצגים שהוצגו למשיבים ע"י הנתבעים בכתב התביעה (או חלקם), אשר נתגלו בדיעבד כמצגי שווא. לימים הוברר למשיבים, כי כל כספם ירד לטמיון, כי השימוש בכספים לא נעשה בהתאם להתחייבויות וכי לא נעשה פיקוח ראוי על התנהלותה של המבקשת 4 ע"י מי מהנתבעים שהעניין מצוי בתחום אחריותו. כן נטען כי הסכמי ההשקעה, לפיהם, נועדו הכספים להשקעה בשני פרויקטים כאמור, היו למראית עין בלבד ותכלית ההסכמים הייתה להוציא כספים מן המשיבים ולהעבירם לנתבעים או מי מהם.
כתב התביעה אוחז טענות רבות כנגד הנתבעים השונים, ומפרט חלקו של כל אחד מהם בפרשיה. עיקר הטענות הן כאמור, כנגד מצגי שווא עובר להשקעה וכנגד העדר בחינת המצב לאשורו ע"י מי מהנתבעים שהיה אחראי לכך מתוקף תפקידו; כנגד התנהלות המבקשת 4 בניגוד להתחייבויותיה לפי ההסכם וכנגד רשלנות בפיקוח על ניהול ההשקעה והעלמת עין ע"י מי מן הגורמים שהיו אחראים לכך, ובהם המבקשת 1 אשר שמשה כשותף כללי בהסכמי ההשקעה, וכן מי שהיו נושאי משרה ובעלי תפקידים בחברות המעורבות. לגבי המבקש 7, אשר שמש כמנכ"ל המבקשת 4, נטען בנוסף כי היה לו אינטרס אישי בהפרות ההסכם שנעשו ע"י המבקשת 4. ובהיותו "האורגן המנווט" יש לייחס לו את האחריות לפעולות המבקשת 4 שבוצעו בניגוד לחוק ולהסכם. ובאשר למבקשת 9, אשר שמשה כמנכ"ל המבקשת 1 במועדים הרלוונטיים וכמנכ"ל המבקשת 3, נטען בין היתר כי "פעלה בחוסר תום לב והוליכה את התובעים שולל" וכי הפרה חובות המוטלות עליה מכח פקודת השותפויות. להשלמת התמונה יצויינו שני אלה: בכתב התביעה הוברר כי תביעת המשיב 7 איננה מכוונת כלפי המבקשת 9. כן עמדו המשיבים על תביעתם כנגד המשיבה 9 בבקשה זו.
3. ביום 13.10.2009 הגישו חלק מן הנתבעים, הם המבקשים 8-2 בבקשה דנן, בקשה לסילוק התביעה נגדם על הסף מחמת העדר יריבות או העדר עילה. עוד עולה מן הבקשה שלפני ומן החלטת בית משפט קמא, כי לפני בית משפט קמא תלויה ועומדת בקשה לעיכוב הדיון מחמת תניית בוררות.
4. בישיבת קדם משפט שהתקיימה ביום 8.7.2010, הורה בית משפט קמא על מינוי מומחה מטעמו "אשר יבדוק את התנהלות העסקה מבחינת הנתונים שהוצגו לצדדים, ככל שהם מוצאים את ביטויים בכתובים, לרבות השקעות, קבלת כספים וכל הקשור להתנהלות הכספית שנעשתה בעקבות העסקה". בית משפט עמד על הטעמים העומדים ביסוד החלטתו, וכך נימק: "לא ניתן יהיה לפתור את המחלוקת הקיימת בין הצדדים הן בשאלות העולות מכתבי הטענות והן בבקשות המונחות בפני, ללא מינוי מומחה מטעם בית המשפט". כן הובהר כי חוות דעת המומחה תסייע בין השאר להכריע גם בבקשות המקדמיות התלויות ועומדות לפני בית המשפט "ובעיקר בשאלה אותה מעלים הנתבעים לעניין מחיקתם בשלב זה של הדיון, עוד טרם שמיעת הראיות מול טענותיהם של התובעים לעניין המעשים והמחדלים המיוחסים למבקשים אלו". לעניין תשלום שכר טרחתו של המומחה נקבע כי לעת עתה התובעים והנתבעת 1 (המבקשת 1 בבקשה דנן- מ.נ) ישאו בתשלום ולאחר קבלת חוות הדעת תינתן החלטה סופית בעניין.
5. מייד עם מתן ההחלטה, עתר בא כוח המבקשים לעיכוב ביצועה, ואולם בית משפט דחה את הבקשה תוך ששב ונימק כי חוות דעת המומחה נדרשת לצורך הכרעה בבקשה לסילוק על הסף ובבקשה לעיכוב הליכים מחמת תניית בוררות. בשים לב לכך כי כתב התביעה מעלה טענות עובדתיות הקשורות להתנהלות העסקה ואחריותם האישית של המבקשים בבקשה, הבהיר בית המשפט כי אם היה בא להכריע בבקשה לסילוק על הסף רק על סמך הבקשה וכתבי התשובה "הרי לכאורה היה קושי בבקשתם". כן נימק כי "בקשה למחיקת התובענה על הסף נעשית במקום שאין מחלוקת על העובדות והשאלה היחידה שנותרה לדיון האם במערכת העובדות שאין עליה מחלוקת אין עילת תביעה כנגד מי מהמבקשים" וכי אין זהו המצב בבקשה שלפניו. עוד הוסבר כי גם אם אכן תסולק התביעה כנגד חלק מן הנתבעים שעתרו לכך, ממילא תעמוד היא כנגד הנתבעים האחרים ועל כן, חוות הדעת האמורה צפויה גם לקדם את העניין בכל התיק. בית משפט עמד גם על כך כי לעת עתה המבקשת 1 היא הנתבעת היחידה שתשא בתשלום שכ"ט המומחה, וליתר הנתבעים לא יגרם חסרון כיס בגין המינוי, מה גם שעניין זה ידון שוב כאמור. ולבסוף הוטעם כי אין בהחלטה זו כדי למנוע מן הנתבעים לעמוד על בקשתם אלא שהמועד להגשת טיעוני הצדדים נדחה.
6. המבקשים משיגים על החלטת בית משפט קמא על יסוד מספר נימוקים. ראשית, נטען כי עם מינוי המומחה בית המשפט "התפרק מסמכויותיו והאצילן לידי גורם שלישי חיצוני" וכי אותו גורם, הוא המומחה מטעם בית משפט נדרש למעשה להכריע בשאלות עובדתיות השנויות במחלוקת. שנית, נטען כי המומחה נדרש לבחון עניינים נרחבים עובדתית ומשפטית שגדרם אינו ברור, לאו דווקא כאלו הצריכים למומחיות. שלישית, בית המשפט נתן החלטתו מבלי שנתבקש לכך ע"י מי מן הצדדים וכמובן מבלי שניתנה הסכמתם, בכך למעשה כפה בית המשפט על הצדדים מעין הליך בוררות, אף שהסכמת הצדדים הינה תנאי לקיומו של הליך מעין זה. רביעית, לצורך הכרעה בבקשה לסילוק על הסף שעניינה העדר עילה או העדר יריבות יש להסתמך אך על כתבי הטענות המונחים לפני בית המשפט. לפיכך, אין כל צורך בחוות דעת לעניין זה. לבסוף נטען, כי הותרת החלטת בית משפט קמא בעינה עלולה "להעלות את הדיון כולו על מסלול שגוי" ואף לפגוע בזכויות המבקשים באופן שאינו בר תיקון. "מדובר בהחלטה בעלת השפעה מכרעת על עצם קיומו של ההליך, על מתכונת הדיון ועל זכויות הצדדים בו". בכלל זה נטען, כי חוות דעת המומחה צפויה להשפיע על אומד דעת בית המשפט, על אופן ניהול המשך ההליך, על התייחסותו של בית המשפט לראיות הצדדים וממילא על תוצאתו.
7. עם הגשת בקשת רשות הערעור, הוסיפו המבקשים והגישו בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית משפט קמא.
דיון והכרעה
8. ככלל, ערכאת הערעור איננה נוהגת להתערב בהחלטות הערכאה הדיונית שעניינן ניהול ההליך וסדרי דין, אף אם נראה כי ראוי היה לנקוט דרך דיונית אחרת. חריגים לכלל הם אותם המקרים בהם שוכנע בית המשפט כי החלטת הערכאה הדיונית מנוגדת לדין או גורמת לעיוות דין לצדדים (רע"א 2565/07 טלנית תעשיות סחר נדל"ן ופיננבים בע"מ נ' נציגות הבית המשותף ברח' לוי אשכול 108 בת"א (לא פורסם, 25.3.2007); רע"א 2148/09 עיריית גבעתיים נ' ד"ר חיוטין (לא פורסם, 6.4.2009)).
9. לא שוכנעתי כי ענייננו בא בגדר אותם מקרים חריגים. הפרשנות המיוחסת להחלטת בית משפט קמא, ע"י המבקשים - מרחיקת לכת. אין לקרוא בהחלטה את שאין בה. שבתי ועיינתי בדברים ולא מצאתי עוגן בלשון ההחלטה או במשתמע הימנה לכך כי סמכות ההכרעה בדיון ניתנה בידי המומחה. כן אין אחיזה לטענה כי עסקינן בכפיית הצדדים להליך שהוא "מעין בוררות" (השוו: ע"א 821/88 א. לוי קבלני בנין נ' שמי את סמי אבו חמוד פ"ד מד(2) 771 (1990)). על דרך הכלל, נדרש מינוי של מומחה, על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט תמונה מדוייקת באשר לעניינים מקצועיים בהם מתעוררת מחלוקת. עם זאת, פשיטא כי סמכות ההכרעה מסורה בידי בית המשפט היושב לדין ואין הדברים סותרים זה את זה (ראו למשל: ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עיריית ראשון לציון פ"ד מא(1) 133, 139 (1987)). אדרבא, בית המשפט שב וציין כי נדרשת לו חוות הדעת שהורה על ביצועה לצורך הכרעתו הוא בבקשות שלפניו. למותר לציין, כי הליך מינוי מומחה מטעמו של בית המשפט איננו צריך להסכמת הצדדים, הגם שיש ליתן בידם את האפשרות להשמיע תגובתם בעניין (תקנה 130(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 להלן - תקנות סדר הדין האזרחי).
10. יש לזכור, כי החלטת בית משפט קמא ניתנה במסגרת קדם משפט. שלב דיוני זה כרוך מטבעו "בבירור מוקדם של העמדות, לא רק כדי להכירן (שהרי הן ממילא מוצגות בכתבי בי הדין), אלא גם כדי לנסות ולקרב עמדות ולבחון בחינה ראשונית את הביסוס המשפטי והעובדתי של הטיעון, לכוון את דרך הדיון, לקבוע דרכי הוכחה וכדומה.... קדם המשפט לא נועד להוות רק מפגש מקדמי פורמאלי כדי לשמוע אם בעלי הדין התפשרו. הוא נועד לבירור ראשוני של הפלוגתא, כדי שהמשפט יתנהל על העיקר וכדי שהדיון ינוהל באופן אפקטיבי". (ע"א 5492/92 גאוני נ' בנק דיסקונט בע"מ פ"ד מז(3) 223, 224 (1993); ראו גם רע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק הצפון אמריקה בע"מ (לא פורסם, 26.10.2005)).
אכן, "לקיום "קדם-משפט" נדרש זמן שיפוטי נוסף, ויש בו כדי להטיל הוצאות על הצדדים. עם זאת, תפיסתו של מחוקק המשנה הייתה, כי "מחיר" זה ראוי הוא, וזאת משני טעמים: האחד, שימוש ראוי בהליך של קדם המשפט עשוי לקצר את ההליך העיקרי; השני, בעקבות קדם המשפט תשופר איכותו של ההליך העיקרי, בכך שהוא יתמקד בשאלות שהן באמת שנויות במחלוקת בין הצדדים. הוא יאפשר מסגרת ראייתית נאותה, יסלק ממסגרת הדיון עניינים טפלים המסבכים ללא צורך את הדיון וימנע הפתעות מיותרות" (ע"א 288/89 אושיות חברה לביטוח בע"מ נ' כהן פ"ד מג(4) 427, 434 (1989)).
לצורך קיומן של התכליות הנזכרות, ניתנה בידו של השופט היושב לדין סמכות רחבה באשר לדרכי ניהול המשפט בשלב קדם המשפט. "בשלב זה אמור השופט לאחוז במושכות. עליו לגלות יוזמה בקידום התיק, על רקע המטרות של קדם המשפט ....משמע, שלב קדם המשפט הינו בעל אופי אינקויזטורי" (רע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק הצפון אמריקה בע"מ (לא פורסם, 26.10.2005); ראו גם שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית מבוא ועקרונות יסוד 155 (מהדורה שניה, התשס"ח-2008); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדרי הדין במשפט האזרחי הלכה ומעשה כרך ב 1114 (מהדורה 15, התשס"ז-2007). על כן ראה מחוקק המשנה ליתן בידי בית המשפט בגדרו של שלב דיוני זה את הסמכות להורות מיוזמתו הגם שלא שנדרש לכך בידי מי מבעלי הדין, על "כל הוראה לסדר הדין שיש בה לפשט את הדיון או להקל עליו" (תקנה 143(10) ותקנה 144 לתקנות סדר הדין האזרחי). ובכלל זאת, מוסמך בית המשפט להורות על מינוי מומחה (תקנה 143 (3) לתקנות סדר הדין האזרחי). ראו גם אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 237 (מהדורה עשירית, תשס"ט-2009)).
11. לא שוכנעתי כי מינוי מומחה בשלב זה של הדיון עשוי להסב למבקשים נזק המצדיק התערבות בהחלטת בית משפט קמא. נראה כי תכלית המינוי נעשתה לצרכים מוגדרים, לצורך הבנת התנהלות העסקה לאור ניתוח הנתונים הכספיים הכרוכים בה. ככל שתחום יריעת המינוי לא ברור למבקשים יוכלו כמובן לפנות בבקשה מתאימה לפני בית משפט קמא, ואין זה מתפקידו של בית משפט זה לשמש כפרשן של הכתובים.
12. המבקשים לא הבהירו איזה נזק צפוי להגרם להם כתוצאה מהכנת חוות הדעת, לבד מן החשש כי עם התגבשותה בית משפט קמא 'ינעל בדעתו'. לטענה זו אין כל ביסוס. אם אכן היה ממש בחשש האמור, חזקה על מחוקק המשנה כי היה שולל את סמכותו של בית המשפט למנות מומחה מטעמו, בשלב קדם המשפט.
זאת ועוד. לכאורה, ככל שהצדק עם המבקשים ואכן לא מתקיימת כנגדם כל עילה, ובאין יריבות בינם לבין המשיבים, צפוי מצבם להשתפר לאחר בדיקת הנתונים. שהרי, שעה שמנסח תובע את כתב תביעתו ניתנת בידיו החירות לפרוש שלל טענותיו, בין שנכונות הן ובין שאין בהן אמת. ההנחה כי כלל הטענות נכונות, וודאי איננה מטיבה עם הנתבע. ואילו בדיקה מקצועית של הטענות בידי מומחה עשויה אך להקטין את מכסת הטענות שיעמדו לימין התובע ובכך להגדיל את סיכויי סילוק התביעה על הסף.
יתר על כן, בית משפט קמא הבהיר בהחלטתו מפורשות כי הדיון בבקשה לסילוק על הסף אינו מתייתר אלא נדחה לשלב מאוחר יותר. באותו שלב יוכלו המבקשים להעלות את שלל טיעוניהם בעניין כללי ההכרעה בשאלת סילוק כתב תביעה על הסף.
13. לכל האמור יש לצרף את העובדה כי ממילא נדרשת חוות הדעת, כאמור בהחלטת בית משפט קמא, לצורך קידום הדיון בתיק בכללותו, זאת, אף אם אכן יסתבר לימים כי בקשת המבקשים 8-2 למחיקת התביעה כנגדם על הסף, בדין יסודה.