אבקש לבדוק את התנהלות יועמ"ש הרשות בפרשה."
(נספח יד' לתצהיר התובע דוא"ל מיום 22.11.16).
14. ביום 27.11.16 מסר מזכיר המועצה לתובע מכתב המורה על הפסקת עבודתו "עקב קרבה משפחתית למר אנואר נבואני" (נספח 10 לתצהיר המועצה). ממועד זה חדל התובע לעבוד במועצה.
15. התובע פנה להליך המשפטי. בדיון בבקשה לסעדים זמנים מיום 1.12.16 הבהיר היועץ המשפטי של המועצה אשר גם ייצג אותה בהליך לפנינו, כי התובע לא פוטר: "כל מה שנעשה עד עתה בעניינו של המבקש היה יישום החלטת משרד הפנים בדבר אי אישור המינוי שלו לגזבר וכפועל יוצא מכך ביטול מינויו כגזבר. אותה החלטה אינה החלטת פיטורים מעבודתו במועצה. המועצה צריכה להחליט בימים הקרובים מה היא עושה ואזי תודיע למבקש. " (עמוד 3 שורות 32-34).
16.הליך שימוע התקיים לאחר הדיון בבקשה לסעדים זמניים: התובע זומן לשימוע, אשר בסיכומו של דבר נערך ביום 14.2.17. בשימוע נכחו התובע ובא כוחו, מזכיר המועצה - מר זיאד הינו, היועץ המשפטי של המועצה - עו"ד ויסאם נבואני, מנהלת משאבי אנוש - גב' אוולין עאמר, ומ"מ גזבר המועצה - גב' בדיעה אבו לטיף.
בשיחת השימוע הוסבר לתובע כי מאחר שתפקיד הגזבר הינו תפקיד סטטוטורי יש צורך לקבל את אישור משרד הפנים לאיוש המשרה ולמינוי. משרד הפנים מצא כי מתקיים ניגוד עניינים בשל קירבה משפחתית בין התובע לבין מנהל מחלקת הגביה במועצה ולכן לא ניתן להעסיקו.
עיון בפרוטוקול השימוע מעלה כי לתובע ולבא כוחו ניתנה זכות הטיעון. הובהר כי בשלב שיחת השימוע התובע עדיין לא פוטר וכי המועצה בחרה שלא לפנות לוועדת מנהל השירות ולבקש אישור העסקתו של התובע, ולא ערכה ניסיון לנטרל את עניין ניגוד העניינים שאותר.
17.לאחר השימוע פוטר התובע. כך מסר ב"כ המועצה בפתח הדיון מיום 16.3.17: " ביום 14.2.17 התקיים לתובע שימוע. אתמול נערך דיון במועצה ובו התקבלה החלטה להפסיק את עבודת התובע, ההחלטה טרם נשלחה לתובע".
18.כאן המקום לציין כי עובר למינויו לתפקיד גזבר המועצה, עבד התובע במשרד התיירות - שם אושרה לו תקופת חל"ת שבמהלכה עבד במועצה. התובע טען כי חזר לעבוד במשרד התיירות ביום 1.4.17 אולם בשל לחץ ממשרד התיירות ואי יכולתו לשוב לתפקידו הקודם, פרש מעבודתו במשרד התיירות.
טענות הצדדים בתמצית:
19.לטענת התובע, הטעם לפיטוריו נעוץ בשיקול לא ענייני. לא התקבל כל מסמך או מכתב רשמי או חוות דעת החתומים על ידי גורם רשמי במשרד הפנים האוסר על העסקתו במועצה אלא רק הוראות שניתנו בעל פה ככל הנראה על ידי מר סיאח חמוד שהינו מנהל תחום שלטון מקומי וממונה על המועצה.
ההחלטה על פיטוריו נעשתה שלא כדין, ללא הליך שימוע, ובניגוד להוראות סעיף 171(ב)(1) לפקודת העיריות [נוסח משולב] והוראות סעיף 34א' לפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש], במובן זה שההחלטה בוצעה ללא סמכות ללא שעברה לאישור מליאת המועצה של הנתבעת וללא שראש הרשות נתן המלצה.
20.זאת ועוד, לטענת התובע אין בינו ובין מר נבואני "קרבה משפחתית" כהגדרתה בסעיף 106 לצו המועצות המקומיות, שכן אין לראות בסיפא של ההגדרה המכלילה צאצאים ובני זוג של צאצאים ככזו המתייחסת לרישא של ההגדרה. נציין כי פרשנות זו נתנה גם בחוות דעתו של יועמ"ש המועצה.
21.התובע מתייחס לכך שחתימתו זויפה על ידי המועצה על גבי בקשות תמיכה לרשויות מקומית שהוגשו למשרד התרבות והספורט ולכך שהגיש תלונה במשטרה בעקבות כך.
22.לטענת המועצה התובע לא גילה דבר היותו קרוב משפחה של עובד המועצה בשלבים המוקדמים להליך המינוי, אף שהיה עליו לעשות כן. כך נדרש לעשות בעת הגשת מועמדותו במכרז מאחר וצוין בו, כי ההעסקה בהסכם אישי הינה בכפוף לאישור משרד הפנים. בסעיף 7ב להסכם העבודה שנחתם עם התובע ביום 8.8.16, צוין כי "תנאי מתלה לכניסתו לתוקף של הסכם זה, ולקבלת התנאים על פיו, הינו קבלת אישור בכתב מאת אגף כח אדם ושכר". בסעיף 8א להסכם העבודה הוסכם במפורש, כי "הרשות המקומית רשאית להפסיק את שירותו של העובד, בכל עת, על פי הוראות הדין והנחיות משרד הפנים". על פי אלה, היה על התובע לגלות למועצה את דבר הקרבה המשפחתית קודם לחתימה על ההסכם.
23.עוד טוענת המועצה, כי אין המדובר בענייננו בהליך של פיטורי התובע מעבודתו ברשות, אלא בהחלטת משרד הפנים בדבר אי אישור מינויו של התובע לתפקיד גזבר הרשות וביישום אותה החלטה על ידי הרשות. המועצה עצמה אינה מוסמכת להחליט במקרה של ניגוד עניינים בשל קרבה משפחתית. אין בסמכותה להכשיר המינוי והיא מחויבת ליישם את החלטת משרד הפנים בעניין.
24.לטענת המועצה היא פעלה בעניינו של התובע בהתאם לחוזר מנכ"ל 2/2011, המורה לרשות לבדוק סוגיית ניגוד העניינים של מועמדים לאיוש משרות ציבוריות במועצה, ומלאה חובתה בהחתמת התובע על התחייבויותיו והתנאי המתלה בטופס הגשת המועמדות והסכם ההעסקה.
25.המועצה סבורה שפעלה כדין כאשר מיד לאחר שהתבררה הקרבה המשפחתית, כאשר התובע מילא שאלון לאיתור חשש לניגוד עניינים, הענין הועבר לבחינת היועץ המשפטי של הרשות אשר קיבל הבהרות נוספות מהתובע ומהעובד קרוב המשפחה, וקבע, כי אין חשש לקיומו של מצב ניגוד עניינים, משהקרבה המשפחתית האמורה אינה נכללת בהגדרת "קרוב משפחה". על פי חוות דעתו של היועץ המשפטי של המועצה אין מדובר בהעסקה אסורה לפי סעיף 107(ב) לצו נוהל קבלת עובדים לעבודה, ולכן לא קיים חשש להיווצרותו של מצב לניגוד עניינים, המחייב פנייה לאישור של וועדת מנהל השירות לפי סעיף 108 לצו נוהל קבלת עובדים לעבודה.
26.לטענת המועצה, שעה שמשרד הפנים לא קיבל את חוות דעתו של יועמ"ש המועצה ולא אישר את מינויו של התובע למשרת גזבר הרשות. משהמועצה נתונה לפיקוח וכפופה להחלטת משרד הפנים, לא נותרה לה ברירה אלא לפעול בהתאם להחלטת משרד הפנים.
27.עמדת משרד הפנים – מר אנואר נבואני – ממונה על הגביה במועצה, הינו בן זוגה של בת הדוד של התובע, מכאן שמדובר בקרבה משפחתית בהתאם לסעיף 106 לצו נוהל קבלת עובדים. המועצה לא פנתה בבקשה לאישור וועדת מינהל השירות ולפיכך העסקת התובע הינה בניגוד לצו מועצות מקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), התשל"ז-1977 (להלן: "נוהל קבלת עובדים") ולחוזר מנכ"ל משרד הפנים 3/2011 שעניינו העסקת קרובי משפחה באותה הרשות. החלטת משרד הפנים בעניינו של התובע ניתנה לאחר שנשקלו השיקולים הרלוונטיים, הינה במתחם הסבירות ולא נפל בה פגם המצדיק את התערבות בית הדין.
גדר המחלוקת –
28.לפנינו שתי החלטות של רשויות מנהליות לסיים העסקתו של התובע. השאלות העיקריות הדרושות הכרעתנו הינן: האם כדין התקבלה החלטת משרד הפנים המורה על הפסקת העסקתו של התובע, והאם פעלה המועצה כדין באופן מינויו של התובע ובהמשך בהליך פיטוריו.
הדין החל - הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים
29.עיקרון איסור ניגוד עניינים מוסדר בסעיפים 106 - 108 לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים) בו מוגדר ניגוד עניינים בעניין העסקת קרובי משפחה ברשות אחת, כאמור להלן:
"106.בפרק זה –
"עובד" - לרבות עובד הרשות המקומית במעמד ארעי או על פי חוזה מיוחד;
"קרוב משפחה" - בן זוג, הורה, בן, בת, אח, אחות, גיס, גיסה, דוד, דודה, בן-אח, בת-אח, בן-אחות, בת-אחות, חותן, חותנת, חם, חמות, חתן, כלה, נכד, נכדה, לרבות חורג או מאומץ ולרבות בני זוגם, צאצאיהם ובני הזוג של הצאצאים;
"ממונה" - ראש הרשות המקומית, סגניו, חבר המועצה או עובד באותה רשות מקומית הממונים על יחידה מינהלית ברשות המקומית.
107.(א) לא יתקבל אדם לעבודה ברשות מקומית ולא יועבר עובד למשרה שעליה ממונה קרוב משפחה שלו.
(ב)לא יועסק ולא יתמנה ממונה ביחידה של הרשות המקומית שבה עובד קרוב משפחה שלו ובתנאי שלא תהיה ביניהם כפיפות."
30.על אף האיסור בדבר העסקת עובדים מחשש לניגוד עניינים קובע סעיף 108 לצו המועצות המקומיות, כי וועדת מינהל השירות לפי בקשת ראש הרשות המקומית רשאית להתיר העסקת עובד אף אם מתקיימת הוראות סעיף 107, וזאת באופן הבא:
108".על אף האמור בסעיף 107 רשאית וועדת מנהל השירות, לפי בקשת ראש הרשות המקומית, להתיר העסקת עובד אף אם לא מתקיימות הוראות הסעיף האמור."
31. סוגית העסקת קרובים ברשויות המקומית הוסדרה גם בחוזרי מנכ"ל -
משרד הפנים מפנה לחוזר מנכ"ל 3/2001. סעיף 3 לאותו חוזר מנכ"ל דן ב"העסקת קרובי משפחה ברשויות המקומיות", כאשר מטרת פרסומו הינה "לסייע בהבהרת הוראות החוק והגדרה ברורה של המצבים בהתאם לחוק בהם נדרש אישור הווועדות האמורות לעיל".
חוזר המנכ"ל 3/2011 מפרט במפורש מצבים בהם נדרש אישור להעסקה מוועדת מינהל השירות במועצות המקומיות והאזוריות או וועדת השירות לעיריות למינוי קרוב משפחה לעבודה ברשות מקומית (לפי הענין) :
"יובהר כי אין להעסיק עובד קרוב משפחה ברשות המקומית ללא אישור הוועדות האמורות לעיל אם:
1.ההעסקה עלולה להביא ליחסי כפיפות או לקשרי עבודה בינו לבין קרוב משפחה שלו ברשות המקומית.
לעניין זה קשרי עבודה יכולים להיות כל אחד מאלה:
1.1קרוב המשפחה ממלא תפקיד סטטוטורי ברשות המקומית.
1.2עבודה משותפת לצורך קבלת החלטות מתן המלצות וקביעת נהלים.
1.3קרוב המשפחה ממלא תפקיד בלשכה המשפטית יחידת כ"א ומשאבי אנוש יחידת הכספים יחידת הביקורת הפנימית או כל יחידה אחרת אשר יש לה קשר והשפעה על מרבית מהיחידות ברשות המקומית.
1.4קרוב משפחה המכהן כחבר בוועד העובדים של הרשות המקומית.
1.5כל קשר אחר אשר לדעת יועמ"ש הרשות המקומית ולאחר קבלת חוות הדעת של מנכ"ל/מזכיר הרשות המקומית עלול מפאת מהותו ונסיבותיו להשפיע על יחסי העבודה.
2.ההעסקה עלולה להביא לניגוד עניינים בשל קרבת משפחה לעובד אחר ברשות המקומית.
3.מדובר בקרוב משפחה של אחד מנבחרי הציבור ברשות המקומית".
מאוחר יותר, בחוזר מנכ"ל 4/2011 (מיום 21.8.11) נקבעו הבהרות לחוזר המנכ"ל 3/2011 –לענין העסקת קרובי משפחה עוד לפני פרסום חוזר 3/2011 ולענין מהותו של התפקיד אליו מתייחס חוזר 3/2011 -
"לתפקידים שיש להם השפעה על כלל עובדי הרשות המקומית. בכל מקרה אחר, נדרש רק אישור היועץ המשפטי של הרשות, בהתאם לאמור בחוזר. בחוות דעתו יתייחס היועץ המשפטי של הרשות, בין היתר, הן להליך בחירתו של המועמד ו/או קידומו ברשות המקומית והן ליכולתו לבצע את עבודתו ברשות המקומית באופן תקין וראוי, למרות קרבת המשפחה. היועץ המשפטי של הרשות יתייחס בחוות דעתו אף להחלטות השונות של וועדת השירות, כפי שהן מתפרסמות על ידי המשרד ולהשפעתן על המקרה המוצג בפניו.
במקרים שבהם יימצא כי רשות מקומית ממנה קרובי משפחה בניגוד לאמור בחוזרי המנכ"ל והחלטותיה בעניין זה אינן סבירות, יוכל האגף לכוח אדם במשרד לדרוש כי כל מינוי של קרוב משפחה ברשות המקומית יובא לאישור וועדת השירות ולא ניתן יהיה להסתפק באישור היועץ המשפטי של הרשות".
חוזרי המנכ"ל האמורים מביאים לידי ביטוי את השאיפה למניעה מראש של האפשרות להיווצרות של ניגוד עניינים. ראו בבג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה - מועצת עיריית פתח תקווה, 14.1.80-
"למנוע את הרע בטרם יארע, למנוע פיתוי מאדם ישר והגון , בחינת אל תביאונו לידי ניסיון. על כן, אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד עניינים. די בכך שקיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים".
32.בע"ע (ארצי) 4477-05-12 מדינת ישראל - אנואר עבד אלחמיד מטר (18.3.14), (להלן: "עניין מטר") נדונה בין היתר הפרשנות שיש לייחס לכפיפות כפי שמשתמעת מסעיף 107 לצו, היא הפרשנות התכליתית:
"לדעתנו הפרשנות הנכונה של סעיף 107 לצו צריכה להיות פרשנות תכליתית, דהיינו המושג "כפיפות" במובן הרחב, צריך להתפרש גם ככולל זיקה או תלות ביחסי עבודה בין שני התפקידים הנדונים. דרך פרשנות זו תואמת את הכללים החלים על עובדי מדינה, כפי שצוטטו לעיל, ומשיגה הרמוניה חקיקתית בנושא חשוב זה של איסור ניגוד עניינים, בהתייחס לכלל המגזר הציבורי. אין הבדל רלוונטי העשוי להצדיק החלת כללים שונים בדבר איסור ניגוד עניינים בהעסקת קרובים בין עובד ציבור במדינה, לבין חברו, עובד ציבור ברשות המקומית. אלו ואלו נציגי ציבור, וככאלה מחויבים הם לאותה שמירה על טוהר המידות. אומנם הניסוח שונה במידה מסוימת, אך המטרה צריכה להיות אחת - שמירה על טוהר המידות. במקרה הנוכחי פרשנות זו גם מתבקשת מהנתונים העובדתיים בו עסקינן בהעסקה של מהנדס המועצה והגזבר, שהם קרובי משפחה וקיימת זיקה ותלות בין שתי משרות אלה." (הדגשה במקור).
33.לעניין הסרת החשש לניגוד עניינים ומינוי מועמד לתפקיד על אף קירבה משפחתית נפסק כי תתאפשר "באמצעות פיקוח חיצוני בלתי-תלוי; וכאשר ניתן מענה הולם לחשש מפני ניגוד עניינים".
ראו בג"ץ 1879/13 שבתאי עזריאל - מר יהודה ויינשטיין, היועץ המשפטי לממשלה (14.5.14) שם נפסק:
"..מקום בו ניתן להסיר את החשש מפני השפעתם של שיקולים זרים על עצם מינויו של אדם לתפקיד בשירות הציבורי, באמצעות פיקוח חיצוני בלתי-תלוי; וכאשר ניתן מענה הולם לחשש מפני ניגוד עניינים, אין מניעה עקרונית למנות מועמד לתפקיד, גם כאשר מתקיימת קירבה משפחתית בינו לבין עובד אחר באותה יחידה מינהלית. מובן, כי אישור למינוי מעין זה, יינתן רק לאחר בחינה מוקפדת של נסיבות המקרה הקונקרטי, תוך התחשבות בשיקולים המפורטים בכללים ובתקשי"ר. כמו כן, יש ליתן משקל לצורך בשמירתו וביצורו של אמון הציבור בתקינות פעולתו של המינהל הציבורי, ובהקשר זה נקבע בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, כי יש ליתן פומבי להסדרים למניעת ניגוד עניינים".
34.תפקידו של גזבר - סעיפים 170ג'(2) –(3) לפקודת העיריות [נוסח חדש] -החלים על המועצות המקומיות מכוח סעיף 34א' לפקודת המועצות המקומיות מגדירים את תפקידו של הגזבר כך:
"170ג2. (א) הגזבר יהיה אחראי על ניהול עניניה הכספיים של העיריה, ובין השאר על הכנת הצעת התקציב ותקציב המילואים של העיריה, על ניהול מערכת החשבונות של העיריה ועל הכנת הדוחות הכספיים לפי פקודה זו, וכן יפקח על שמירת מסגרת התקציב באופן שלא ייווצר גירעון שוטף, כהגדרתו בסעיף 140ג, בתקציב העיריה.
(ב)אין במינוי חשב מלווה לפי סעיף 142ב כדי לגרוע מאחריות המוטלת על הגזבר לפי פקודה זו.
170ג3. (א) הגזבר יוזמן לישיבות המועצה ולישיבות של כל וועדה מוועדותיה, ותינתן לו הזדמנות להשמיע את דעתו, בעל פה או בכתב, לפני קבלת כל החלטה של המועצה או וועדה מוועדותיה, שיש לה השלכה על תקציב העיריה, הכנסותיה או הוצאותיה.
(ב)הגזבר יהיה נוכח בישיבות המועצה, וועדת הכספים ווועדת המכרזים ותינתן לו הזדמנות להשמיע את דעתו, בעל פה או בכתב, לפני קבלת כל החלטה של המועצה או וועדה כאמור, שיש לה השלכה על תקציב העיריה, הכנסותיה או הוצאותיה".
35.גזבר הרשות הוא הסמכות המקצועית של הרשות המקומית, בנושאי כספים, גזבר הרשות הוא היועץ לראש הרשות בגיבוש המדיניות הפיננסית של הרשות ומכאן, שהגזבר קשור קשר מהותי להתנהלות המועצה בתחום הפיננסי. בעניין מטר נבחנה מהותו של תפקיד הגזבר. יפים הדברים שם לענייננו:
"אנו סבורים כי תפקיד הגזבר מהווה סוג של מטרייה החולשת על המחלקות השונות של הרשות בכל הנוגע לעניינים התקציביים והכספיים, דבר שיוצר סוג של יחסי כפיפות, במובן של זיקה, בינו לבין מנהלי המחלקות השונות ברשות. נקודת מוצא זו היא שמובילה אותנו למסקנה שיש למנוע העסקה ברשות של מהנדס הרשות והגזבר, שהם קרובי משפחה כדי למנוע אפשרות ממשית של ניגוד אינטרסים. מניעה זו תיווצר רק על ידי פרשנות תכליתית לסעיף 107 לצו המגשימה את מניעת העסקת שני קרובי משפחה מסוג ובדרג זה באותה מועצה מקומית, ובכך מונעת ניגוד עניינים פוטנציאלי, ושמירה על ידי כך על טוהר המידות. בגישה זו גם נוקט המשפט העברי".
36.במקרה שלפנינו, מדובר בקרבה משפחתית בין עובדים נושאי משרה שלהם נגיעה לנושא תקציב המועצה. התובע מונה לתפקיד גזבר כאשר קרוב משפחתו משמש כמנהל גביה המועצה. תפקידו של גזבר המועצה הוא תפקיד בעל השפעה על כלל עובדי הרשות המקומית, תפקיד סטטוטורי, וככזה טעון אישור להעסקה מוועדת מינהל השירות. בענייננו אישור כאמור כלל לא התבקש וממילא לא ניתן טרם המינוי.
החלטת משרד הפנים והחלטת המועצה – החלטות מנהליות
37.להלן נבחן את סבירות החלטות על המינוי וביטולו, לאור ההלכות העוסקות בביקורת השיפוטית על החלטה מינהליות. הלכה פסוקה היא כי כאשר מדובר בביקורת על שיקול הדעת המהותי של בעל הסמכות המתייחסת לתוכן ההחלטה עצמה, בית הדין ימנע מלבחון את תבונתה של ההחלטה או את יעילותה ויגביל עצמו לבדיקת חוקיותה על-פי העילות ואמות המידה שהתגבשו לכך במסגרת המשפט המנהלי (ראו ע"ע (ארצי) 382/08 בן מנחם-מדינת ישראל (9.7.2009), והאזכורים שם).
38.מערך היחסים בין המועצה למשרד הפנים - לטענת המועצה היא כפופה להחלטות משרד הפנים בכל הנוגע לכשירותם של מינויים ברשות המקומית בהם קיים ניגוד עניינים, ובמינויו של התובע למשרת גזבר הרשות בהיותו מינוי למשרה סטטוטורית.
39.בענין ע"ע 67/07 עמאר נ' מדינת ישראל – משרד הפנים (2.4.09), עמד ביה"ד הארצי על מערך היחסים שבין רשות מקומית למדינה ובכללה משרד הפנים. המועצה נתונה ל"פיקוח על" של משרד הפנים ביחס לביטול מינויים שנפל בהם פגם. כך נפסק:
"במסגרת הדין מוקנית לרשויות המקומיות הסמכות לניהול ענייניהן. עם זאת, ובהיותן סמוכות על תקציב המדינה וניזונות הימנו, נתונות הרשויות המקומיות ל"פיקוח על" של המדינה והמוסמכים מטעמה...
מכוח "אחריות העל" של המדינה, מגלמות סמכויות הפיקוח של ראש מינהל השירות ושל הממונה את האינטרס הציבורי של מינהל תקין, טוהר מידות ומניעת שימוש שלא כדין בכוחן של הרשויות המקומיות. לאור תכליתן של סמכויות הפיקוח הנתונות להם ובמסגרתן - יש ליתן לתיבה "רשאי לדרוש" משמעות של חובה. לאמור, ככל שהוברר כי מינויו של עובד או העסקתו נעשו שלא כדין ובחריגה מן הדין, "רשאי" הגורם המפקח - ראש מינהל השירות או הממונה על המחוז – במובן "חייב" להורות למועצה להפסיק יחסי העבודה, ועל המועצה לפעול על פי הדין ובמסגרת הדין, כמתחייב אותן הוראות.
... ברם - מדובר בדרישה שהרשות המקומית כפופה לה ומחויבת לקיימה, ואינה יכולה ליטול דרור לעצמה ולשקול האם לפעול בהתאם לה אם לאו, וככל שסבורה היא שנפל בה פגם עליה לנקוט באמצעים שבדין להשגה עליה".
(הדגשה במקור).
40.בנוסף, בענין עמאר התייחס ביה"ד הארצי לכך שהחלטה בדבר בטלות מינוי אינה כהחלטה על פיטורים:
"במסגרת זו נבהיר כי יש להבחין בין החלטה בדבר בטלות מינוי ובין "פיטורים" כמשמעותם בדין, שהרי ביצוע התפקיד עשוי להיות " עניין או עילה לפיטורים אבל לא להכרזה בדיעבד כי המינוי היה פגום " [עע 26 6/99 מועצה מקומית ירכא - זיאד תקתוק, פד"ע לז 105 (להלן: עניין ירכא ), עמ' 124] . כך דרך כלל, כך אף בענייננו . פקיעת העסקתו של המערער כמבקר פנים במועצה היא פועל יוצא מן הפגמים המהותיים במינויו למשרה. משאין מדובר בהליך פיטורים, ממילא אין להידרש לשאלה כיצד מילא המערער תפקידו בפועל, או האם הפסקת העסקתו במועצה נעשתה ממניעים הקשורים בתפקודו כמבקר פנים. .." .
הכרעה
41.נקדים ונאמר כי איננו מקבלים את פרשנות התובע והמועצה למונח "קרבה משפחתית" ומאמצים בענין זה את עמדת משרד הפנים.
סעיף 106 לצו המועצות המקומיות, בהגדרה "קרוב משפחה" מפורט:
"קרוב משפחה" - בן זוג, הורה, בן, בת, אח, אחות, גיס, גיסה, דוד, דודה, בן-אח, בת-אח, בן-אחות, בת-אחות, חותן, חותנת, חם, חמות, חתן, כלה, נכד, נכדה, לרבות חורג או מאומץ ולרבות בני זוגם, צאצאיהם ובני הזוג של הצאצאים;
42.התובע מבקש לפרש את התוספת "צאצאיהם ובני הזוג של צאצאיהם" כמתייחסת רק לתיבה "חורג או מאמץ" ולא מתייחסת לקרובי המשפחה ברישא של ההגדרה. פרשנותו זו של התובעת מתעלמת מהמילה "לרבות" בסיפא ההגדרה המתייחסת לכלל קרובי המשפחה שצוינו תוך שמכלילה "חורג או מאומץ" של אותם קרובי משפחה, ואף על בני זוגם, צאצאיהם ובני הזוג של הצאצאים.
המועצה בחוות דעתו של יועצה המשפטי אף הרחיקה לכת והתעלמה כליל מהתיבה "צאצאיהם ובני הזוג של צאצאיהם", תוך קביעה כי מאחר והיא אינה קיימת בהוראות דין אחרות, היא אינה מחייבת.
כאמור, פרשנויות התובע והמועצה אינן מקובלות עלינו, ולענין זה יפים דבריו של כבוד השופט משה טווינה (ראו בפ"ה (ב"ש) 2545-11-16 עורכי דין לקידום מנהל תקין - המועצה המקומית ערערה בנגב (28.8.17) והאזכורים שם) בבואו לעמוד על פרשנות המונח "קרוב משפחה" כהגדרתו בסעיף 106 לצו המועצות המקומיות. כך פסק:
" מקום בו הפרשנות הלשונית סובלת גם את הפרשנות הנטענת על ידי המשיבים וגם את הפרשנות הנטענת על ידי המבקשת, יש לבחון איזו מבין שתי הפרשנויות דנן תואמת את תכלית הוראות הצו; לכך ניגש כעת.
...באיזון בין הערכים המתחרים עולה כי יש לבכר את שמירה על טוהר המידות ואמון הציבור במערך השלטון המקומי, על פני חופש העיסוק, וזאת מן הטעמים הבאים:
א. המחוקק ערך איזון פנימי בסעיף החוק, אשר מטבעו מגביל את חופש העיסוק. מחד, המחוקק לא ביקש להגביל העסקה באופן גורף בגין כל סוג של קרבה משפחתית. מאידך, המחוקק בחר לקבוע מתחם רחב של סוגי קרבה משפחתית עליהם יחולו הוראות הצו, לרבות קרבה משפחתית שאינה קרבת דם - כגון גיס וחמה. על הרשימה המקיפה ממילא, הוסיף מחוקק המשנה סיפא המרחיבה עוד יותר את תחולת הוראות הצו, כך שיחול גם על צאצאי הקרובים המנויים בו: "ולרבות בני זוגם, צאצאיהם ובני הזוג של הצאצאים".
המחוקק בחר להשתמש דווקא בביטוי "צאצאים", זאת תחת ביטוי מצמצם יותר הכולל מפורשות דור אחד בלבד דוגמת "ילדיהם" או "בניהם ובנותיהן". לבחירת המילים דנן של המחוקק יש לתת משקל שכן בבחירתו כאמור ביקש מחוקק המשנה לכלול יותר מדור אחד.
ב. פרשנות המכלילה קרובי משפחה מדור שני בתיבה "צאצאים" אינה פוגעת באופן בלתי מידתי בחופש העיסוק, שכן הכללה בדלת אמות הסעיף אינה שוללת העסקה מכללא, אלא מתנה אותה בקבלת היתר של וועדת מינהל השירות.
הווועדה דנן, היא גוף בלתי תלוי הבוחן באופן פרטני כל מקרה, תוך התחשבות בנסיבות ייחודיות, לרבות סוג הקרבה, היותה מדרג שני ומידת הפגיעה בחופש העיסוק. מדובר בפתרון מידתי המגן על טוהר המידות מחד, ומאידך אינו פוגע באופן בלתי מידתי בחופש העיסוק. "
לפיכך, פרשנות נכונה של סעיף 106 מחייבת קביעה כי קיימת קרבה משפחתית בין התובע ומר נבואני. קרבה זו בנסיבות של מינוי למשרה סטטוטורית, מחייבת פניה לוועדת מנהל השירות טרם מינוי.
43.לאור קביעתנו זו, כי קיימת קרבה משפחתית היוצרת מצב של ניגוד עניינים, ולאחר ששקלנו את מכלול השיקולים, שוכנענו כי החלטת משרד הפנים המורה על ביטול מינויו של התובע אינה חורגת ממתחם הסבירות ואינה לוקה בפגמים המצדיקים התערבותו של בית הדין. להלן נפרט את השיקולים העומדים בבסיס הכרעתנו:
א.התובע מונה לתפקיד גזבר – תפקיד עליו הרחבנו לעיל. מדובר בתפקיד הקשור קשר מהותי להתנהלות המועצה בתחום הפיננסי. כך גם תפקיד מנהל הגביה, תפקיד אשר בו מכהן קרובו של התובע, קשור קשר הדוק לתחום הפיננסי במועצה ולכאורה, אכן עשוי להתקיים ניגוד עניינים בין נושאי במשרות כאמור.
ב.אין מחלוקת כי קיומו של ניגוד העניינים בשל קרבה משפחתית נודע למשרד הפנים רק לאחר מינוי של התובע וזאת בעקבות שאלון שמילא התובע. היינו, רק לאחר שהודיעה המועצה על קבלתו של התובע לעבודה, ביקשה המועצה ממשרד הפנים, כגורם המוסמך, לאשר את העסקתו כגזבר. כן אין מחלוקת כי המועצה לא ביקשה אישור וועדת מנהל השירות בעניינו של התובע בטרם מונה או בכלל.
ג.במצב עניינים זה, העדר פניה לוועדת מנהל השירות בטרם מינוי של התובע לבדיקת ניגוד עניינים – אינה מאפשרת מינויו.
משקבענו כי מדובר במינוי שלא כדין, ולאור בחירתה של המועצה גם בהמשך, ולאחר שהובהרה לה עמדת משרד הפנים, לעמוד בדעתה שלא לפנות לוועדת מנהל השירות, כדין בוטל מינויו של התובע.
משמעות ביטול המינוי
44.בהתאם להלכה הפסוקה משמעות ביטול המינוי אינו כפיטורים. למעשה משבוטל המינוי לא אושר. הסכם העסקת התובע והחוזה שנחתם עימו, כולל בסעיף 7ב תנאי מתלה – "קבלת אישור בכתב מאת אגף כח אדם ושכר" כמשמעותו בסעיף 27א לחוק החוזים (חלק כללי) , תשל"ג-1973 וההסכם בוטל למפרע.
החלטות המועצה
45.להלן נתייחס להחלטות המועצה והתנהלותה החל משלב מינויו של התובע עובר בהפסקת העסקתו של התובע ועד לפיטוריו. נאמר כבר כעת כי התרשמנו שהתנהלות המועצה נגועה בחוסר תום לב המצדיק פיצוי. להלן נימוקינו.
המועצה אישרה את מינויו של התובע ללא בדיקת קיומה של קרבה המשפחתית כנדרש ממנה על פי דין. המועצה לא פנתה אל משרד הפנים לקבלת אשור מינוי של התובע לגזבר קודם להעסקתו. כפי שמצאנו, אין המדובר בפגם שיש ליחסו למשרד הפנים, משמינוי של התובע לא הובא לאישורו כמתחייב.
בהקשר לכך, המועצה טוענת לחוסר תום ליבו של התובע. לטענתה, התובע החל לעבוד במועצה כאשר היה ברור לו כי העסקתו מותנית בקבלת אישור ממשרד הפנים. ולראיה, מצרפת המועצה את הסכם העבודה שנחתם עם התובע ביום 8.8.16 שם נרשם :
"7.ב. על אף האמור לעיל, תנאי מתלה לכניסתו לתוקף של הסכם זה, ולקבלת התנאים על פיו, הנו קבלת אשור בכתב מאת אגף כוח אדם ושכר.
8.א. הרשות המקומית רשאית להפסיק את שירותו של העובד, בכל עת, על פי הוראות הדין והנחיות משרד הפנים."
איננו מקבלים טענת המועצה. על פי סעיף 3.1 חוזר מנכ"ל 2/11 - סעיף הדן במועד בדיקת שאלת ניגוד עניינים ולפיו על הרשות לבצע בדיקת סוגיית ניגוד העניינים "טרם מינוי המועמד לתפקיד". מדובר בדרישה להליך פוזיטיבי של ברור, הכולל מילוי שאלון ואין די בהפניית המועמד למשרה להוראות הדין. המועצה לא טרחה לברר את השאלה בדבר קיומם של קרובי משפחה של התובע המועסקים אצלה, באופן ובמועד בו היא מחויבת לבררה.
מר הינו אישר בעדותו כי הוא בעל התפקיד במועצה האחראי על קיום הוראות חוזר מנכ"ל 2/11 (עמוד 19 לפרוטוקול). בהתאם לכך נשאל מר הינו מדוע לא פעלה המועצה בהתאם לסעיף 3.1 חוזר מנכ"ל 2/11 - סעיף הדן במועד בדיקת שאלת ניגוד עניינים ולפיו על הרשות לבצע בדיקת סוגיית ניגוד העניינים "טרם מינוי המועמד לתפקיד", למר הינו לא היתה תשובה לכך (עמוד 20 לפרוטוקול).
46.בעדותו ניסה מר הינו להטיל את האחריות לאי גילוי ניגוד העניינים בטרם המינוי על התובע, כאשר על פי עדותו – מר הינו עצמו הוא הגורם האחראי מטעם המועצה לבחון את סוגיית ניגוד העניינים בטרם מינוי של מועמד לתפקיד. ניסיונו זה של מר הינו דינו להיכשל. בירור סוגיית הקרבה המשפחתית במועד הינה חובה של המועצה וחובה זו אינה מועברת לתובע בעצם יידועו על תנאי מתלה בהסכם העסקתו המפרט הדרישה לאישור משרד הפנים להעסקה.
יש להצר על כך שגם בשלב מתן עדותו של מר הינו בבית הדין, עדיין לא הופנמו הוראות הדין, וכעובד בתפקיד בכיר של מזכיר המועצה בחר להמשיך ולהתעלם מהוראות ברורות של החוק וחוזרי מנכ"ל וטען כי "העובד תחילה צריך לדווח ואז זה עובר ליועץ המשפטי כדי לבדוק ניגוד עניינים... ברגע שהעובד מדווח על קירבה משפחתית רק אז העניין עובר לבדיקה משפטית.." (עמוד 17-18 לפרוטוקול).
משכך פעל מזכיר המועצה, עניין הקרבה המשפחתית לא לובן, וממילא לא הועבר לבדיקה משפטית. חוות דעת היועץ המשפטי ניתנה רק לאחר שמשרד הפנים כפה בירור בנושא ואנו רואים בתוכנה משום ניסיון להכשיר בדיעבד את מחדלי המועצה באמצעות מתן פרשנות משפטית יצירתית להוראות הצו הברורות. פרשנות, אשר כפי שהובהר לעיל, אין לה על מה לסמוך.
המועצה, ביודעה היטב את הדין החל עליה ועל קבלת עובדים אל שורותיה, מחוייבת להבהיר למועמדים כבר בשלבי הקבלה את הכללים הרלוונטיים, אשר עשויים למנוע קבלתם לעבודה. כך, המגבלות החלות על העסקת קרובי משפחה ברשות המקומית צריכות להיות ברורות למועמדים כבר בשלבים ראשונים של הליך הקבלה. זאת במיוחד ברשויות מקומיות בהן מתגוררים בני משפחה רבים מאוד מאותה משפחה ובשים לב להגדרה הרחבה מאוד של קרבת משפחה בה נקט המחוקק.
לפיכך, מצופה מהמועצה לדרוש כבר בשלבים ראשונים של הליכי המועמדות, קבלת מידע על קרבת משפחה כהגדרתה בחוק, זאת על מנת שהמידע יעמוד בפני חברי הועדה. במקרה כזה, קבלת עובד בעל קרבת משפחה לעובד העירייה, תעשה מלכתחילה תוך הבהרה שהמינוי כפוף לאישור ועדת מנהל השירות ובכך תפעל הרשות בשקיפות מלאה, תוך שמירה על אינטרס ההסתמכות של המועמד.
47.ביטול ניגוד העניינים – אין חולק כי המועצה לא פעלה לביטול ניגוד העניינים. המועצה טענה כי ראש הרשות המקומית אינו מחויב לכך אולם אנו סוברים כי הימנעותו מלפעול למען בדיקה של וועדת מינהל השירות – את האפשרויות העומדות לפני המועצה לביטול ניגוד העניינים לצורך מינויו של התובע נגועה בחוסר תום לב.
48.מר זיאד בעדותו, השיב לשאלת ביה"ד כי לאחר החלטת משרד הפנים דיבר עם היועץ המשפטי על האפשרות לבטל את ניגוד העניינים ואף היתה הצעה שהועלתה למשרד הפנים אך נדחתה. בהמשך עדותו נשאל מדוע לא נעשתה פניה לוועדת מנהל השירות והשיב כי הינו כפוף להחלטת משרד הפנים: "ברגע שמשרד הפנים אומר לי להפסיק את עבודתו אז אני לא אעקוף את ההוראה ואפנה לוועדת מנהל השירות" (עמוד 21 לפרו' ).
49.בפרוטוקול השימוע עצמו נציגי המועצה מביעים מפורשות את חוסר הרצון של המועצה בהעסקתו של התובע. יועמ"ש הרשות במעמד השימוע כאשר נשאל לגבי תפקיד אחר שניתן להציע לתובע והשיב כי "כרגע אין לו תפקיד מאושר המינוי שלא לא אושר" ובהמשך מוסיף כי הפניה מטעם המועצה לוועדת מנהל השירות בבקשה לשוב ולבקש הסדר העסקתו תוך הסדר ענין ניגוד העניינים הינה "...פריבילגיה הנתונה למועצה והמועצה החליטה לא לפנות לוועדה."
50.כפי שקבענו, המועצה פעלה באופן לא תקין ולא בדקה את נושא ניגוד העניינים מראש וטרם העסקת התובע. בנסיבות אלה ראוי היה שתעשה כל שלאל ידה לתקן את העוול שגרמה בהתנהלותה ותפנה לוועדת מינהל השירות לצורך מיצוי כל האפשרויות להסדרת העסקת התובע. שוכנענו כי המועצה פעלה בחוסר תום לב כאשר נמנעה מפניה כאמור, בכך מנעה כל אפשרות מוועדת מינהל השירות למלא תפקידה שנועד במיוחד למקרים כגון זה אליו נקלע התובע. המועצה מנעה בכך דיון הוועדה באפשרויות העומדות לפני המועצה, להציע לתובע תפקיד אחר או לפעול לנטרול ניגוד העניינים לאחר שהתמונה, ואף לשקול בשנית אישור העסקת התובע בתפקידו ללא פעולות נוספות – בשים לב לאופי הקרבה המשפחתית הרחוקה וטיב הקשר של התובע וקרובו, ובשים לב לעמדתה של המועצה עצמה ביחס לקרבה משפחתי הנדונה.
נסכם כי החלטת המועצה שלא לפנות לוועדת מינהל השירות, אף שתחילה שקלה זאת, בנסיבות שנוצרו כתוצאה ממחדליה בהעסקת התובע ללא בירור נושא ניגוד העניינים מדובר בהחלטה שנתקבלה בחוסר תום לב.
51. להחלטת המועצה היתה כמובן השפעה על להליך הפיטורים. לתובע אומנם נערך שימוע (כמעט 3 חודשים לאחר ביטול המינוי - ביום 14.2.17). והתרשמנו כי במהלך השימוע ניתנה לתובע זכות הטעון, אולם המועצה סיכלה כל תוצאה להליך לבד מפיטורים בשל החלטתה שלא לפנות לוועדת מינהל השירות. למרות התוצאה הברורה המועצה השתהתה אף במתן החלטתה לפטר את התובע וזו נמסרה לו לראשונה במהלך הדיון מיום 16.3.17 - כחודש לאחר השימוע. התנהלות זו תלקח בחשבון בקביעת הפיצוי לתובע.
52.עגמת הנפש - קבענו כי בירור סוגית הקרבה המשפחתית החל רק לאחר מינויו של התובע. בנקודת זמן הזו התובע אשר היה מועסק במשרד התיירות יצא לחל"ת בהסתמך על כך שמונה לתפקיד גזבר. בעדותו לפנינו הדגיש התובע את הקשיים שחווה בשל אי הוודאות שנקלע אליה לאחר ביטול מינויו והצפייה שנוצרה לשוב לעבוד במועצה חרף ביטול המינוי והקושי בלהשתלב שוב בעבודתו במשרד התיירות. כמו כן, טען כי מצבו הבריאותי התדרדר בעקבות סיום העסקתו במועצה. כך העיד (עמודים 14-16 לפרו'):
"ש.אך היית כבר בדיון לפני ביה"ד במסגרת צו המניעה והובהר לך שאתה לא יכול לחזור לעבודה, לפחות לא בשלב הזה, אז מדוע הגשת בקשה לחל"ת נוסף?
ת.היתה לי אפשרות להאריך את זה שוב לחצי שנה וליתן הזדמנות לביה"ד למצות את ההליך וייתכן שביה"ד יחליט שאני אחזור לעבודה תוך חודש, חודשיים שלוש ואז הייתי חוזר.
ש.בתום החל"ת המוארך, מדוע לא חזרת לעבודתך במשרד התיירות?
ת.ב-1.4 חזרתי לעבוד - אציין שבבקשתי השניה לחל"ת ביקשתי 6 חודשים, אך אשרו לי רק ל-3 חודשים עד 31.3.17 – והם לא הסכימו להחזיר אותי לתפקיד של חשבונאי ראשי.
ש.היה מישהו אחר במקומך שהוצב?
ת.כן, גב' יפה פחלייב היא היתה ממלאת מקום, המשרד מינה אותה, לא אני.
ש.כאשר חזרת וביקשת לחזור לתפקיד, מה היתה הבעיה?
ת.הם חייבים להחזיר אותי לעבודה, אך לא לאותו תפקיד, וכך גם הודיעו לי שאני לא חוזר לאותו תפקיד, המשרד היה ברה ארגון וצמצום משרות ולא הסכימו להחזיר אותי לתפקיד.
היתה תוכנית לפרישה. הם הציעו לי לחזור לתפקיד כללי בתוך החשבות. הם הציעו לי לחזור לתפקיד שלא תואם את הכישורים שלי, לתפקיד של בדיקת התחייבות בתוך החשבות, אני לא יודע אם יש הגדרת תפקיד לתפקיד הזה, הם אמרו לי שזה בינתיים עד שיגדירו ויעשו את רה הארגון.
ש.ואז מה קרה?
ת.אני לא הסכמתי לעשות את התפקיד הזה והציעו לי לפרוש מהמשרד, ונתנו לי 3 חודשים עזרה ופרישה מהמשרד, וכך עשיתי.
ש.אתה ביקשת לפרוש?
ת.הם הציעו, אני לא הסכמתי לתפקיד אז הם הציעו שאפרוש.
ש.אני מפנה אותך לס' 98 לתצהירך, שם אמרת שלחצו עליך לפרוש. איך לחצו עליך?
ת.בהצעת התפקיד הזה, שזה פגיעה בתנאים שלי.
ש.אך אמרו לך שהתפקיד הוא בינתיים לחודש עד לרה הארגון, מדוע לא המתנת חודש לראות איזה תפקיד יציעו לך אחרי הרה ארגון?
ת.זה לא אומר שתוך חודש הם יציעו לי תפקיד חדש. המשרד היה ברה ארגון ואני יודע שעד עכשיו הוא רה ארגון. מה גם שהמשרה שהציעו לי רחוקה מהבית, ויש לי שני ילדים ולא יכולתי לחכות עד שיחליטו מה התפקיד שנותנים לי, אז אני נאלצתי לקבל את הפרישה שהציעו לי.
ש.השכר שלך שקיבלת במשרד התיירות לפני שקיבלת את אישור החל"ת, הוא השתנה לאחר שחזרת למשרד התיירות בתום החל"ת?
ת.השכר לא השתנה. חזרתי על אותו חוזה. העניין הוא לא רק כספי, יש מעבר, יש לי משפחה וילדים ויש לי את המסביב, לא רק הכסף.
...
לשאלת ביה"ד, אני משיב, כי יש מייל ששלחתי למשרד שאני מבקש לחזור מהחל"ת והתשובה היתה שהם מקבלים את חזרתי למשרד, ואז כשחזרתי הציעו לי את התפקיד החדש.
ש.כמה זמן היית חשבונאי ראשי של המשרד, במשרד התיירות?
ת.6 שנים.
ש.כשחזרת למשרד אחרי החל"ת חזרת לתפקיד מבחינתך?
ת.כן.
ש.אני אומר לך שמשרד התיירות יעביר אותך מתפקידך ללא שיחת שימוע, במיוחד שמדובר במשרד ממשלתי?
ת.לא היתה לי שיחת שימוע. גם לא זימנו אותי לצורך שיחת ניוד לתפקיד אחר. הובהר לי שאני לא חוזר לתפקידי ושאני בינתיים עד התפקיד החדש עובד בחשבות.
ש.אני אומר לך, שאתה זה שביקשת לפרוש מהעבודה במשרד התיירות בגלל ההליכים המשפטיים כאן, או בגלל סיבה אחרת שלא קשורה לעבודה שם?
ת.לא נכון, אחרי שהבנתי שאני לא חוזר לתפקיד שלי, פרשתי. אני לא ביקשתי לפרוש. אתה יכול לבדוק את זה במשרד התיירות. כמובן שמילאתי טופס פרישה אחרי שהם סירבו להחזיר לי את התפקיד, וסוכם על הפרישה.
ש.אני מפנה אותך לס' 99 לתצהירך, אמרת שההליכים האלה גרמו לך לסוכרת, יש לך חוו"ד רפואית בעניין, שאומרת שהסיפור הזה גרם לך לסוכרת?
ת.כן. אני מפנה לנספח ל' תוצאות בדיקות ולנספח לא' לסיכום מצב רפואי.
ש.אני שואל אותך, האם יש לך חוו"ד או מסמך רפואי שמצביע על קשר סיבתי בין העובדות שלהן את טוען לבין מצב בריאותך?
ת.יש לי בדיקות דם לפני המקרה ובדיקות לאחר מכן, וניתן לראות במפורש שיש לי עליה מאוד חדה בסוכרת. ב-21.11.16 כבר היו דיבורים על ניגוד העניינים והפיטורים והתוצאה של המוגלובין היה מאוד גבוה, הצביע על 10% שזה במפורש סוכרת, ולאחר מכן יש לי סיכון רפואי ואני נוטל תרופות. כאשר בחודש ספטמבר זה היה 6.2%.
ש.מתי התחלת את המעקב של הסוכרת?
ת.אני עושה כל חצי שנה בדיקות דם וזה כבר כשנתיים – שלוש שנים, כי אני נמצא בקבוצת סיכון בגלל שהוריי חולים בסוכרת."
53.מעדות התובע התרשמנו כי אכן נגרמה לתובע עגמת נפש – לה ינתן ביטוי בפסיקת הפיצויים. עם זאת לא מצאנו כי הוכח כי התובע לא חזר לתפקידו הקודם. גם אם נניח כי התובע לא השתלב חזרה בעבודה לאחר תום החל"ת ועזב את משרד התיירות – מדובר בעניינים מרוחקים ולא בהכרח קשורים להתנהלות ולמחדלי המועצה.
54.תום הלב של התובע איננו מקבלים טענת המועצה לחוסר תום לב של התובע. כפי שקבענו לעיל, החובה לערוך בירור בדבר ניגוד עניינים וקרבה משפחתית מוטלת על המועצה ולא על התובע. במסגרת הבירור נדרשה המועצה להבהיר לתובע את ההגדרות הרלוונטיות למונח קרבה משפחתית. לא מצאנו לנכון להטיל ספק בעדות התובע לפיה סבר כי עליו להודיע על קיומה של קרבה משפחתית ראשונית בלבד, וכזו לא קיימת. נציין כי ממילא, לאור חוות דעתו השגויה של היועץ המשפטי למועצה, אף אם היה התובע מפרט בזמן אמת את הקרבה המשפחתית הקיימת, לא היתה המועצה רואה צורך בפניה לוועדת מינהל השירות מאחר ולטענתה, היא עצמה בדומה לתובע לא סברה כי קיים איסור על העסקת קרוב משפחה במקרה כמו זה של התובע ומר נבואני.
המצב הנורמטיבי שפרטנו מחייב את המועצה והיה צריך להיות ברור לבעלי התפקיד הרלוונטיים במועצה, ובכלל זה למזכיר מר הינו וליועץ המשפטי של המועצה, אולם איננו מקבלים כי היה על התובע לדעת את הוראות הדין הרלוונטי שלא הוצגו לו ולא הובהרו לו על ידי המועצה. לאור זאת, טענת חוסר תום הלב מצד התובע נדחית.
הסעדים
55.המועצה בסיכומיה אינה מתייחסת עניינית לסעדים הכספיים להם עותר התובע ואינה מציעה חישוב כלשהו, אלא טוענת בפתח סיכומיה טענה כללית לפיה היא מבקשת לדחות את התביעה משעילות התביעה לא הוכחו.
א. השבה לעבודה - קבענו כי לא נפל פגם בהחלטת משרד הפנים ועל כן, אין מקום להורות על ביטול החלטת משרד הפנים. מינוי התובע בוטל כדין ולפיכך מתייתר הצורך לדון בסעד ההשבה המבוקש.
ב. פיצוי בשל התנהלות בחוסר תום לב - לאחר שהתרשמנו מתום ליבו של התובע וחוסר תום ליבה של המועצה בהליך מינויו של התובע ובהליך סיום עבודתו ללא מיצוי האפשרות לביטול ניגוד העניינים והתנהלותה בחוסר תום לב בהליך הפיטורים, אנו קובעים כי המועצה תשלם פיצוי בשל התנהלות בחוסר תום לב בסכום של 50,000 ₪.
ג. עוגמת נפש- התובע טוען כי התנהגות המועצה פגעה בו קשות וגרמה לו נזק נפשי קשה תוך שמציין כי עשתה שימוש בשמו על ידי זיוף חתימתו לאחר שהפסיקה את העסקתו. התובע מוסיף וטוען כי נגרמה לו פגיעה בכבודו, לרבות נזקים כספיים כגון רכישת רכב נוסף בעלות 60,000 ₪ לצורך הגעה לעבודה במועצה, עזיבת דירה בירושלים לצורך מעבר למגורים הקרובים לעבודה במועצה, תשלום דמי שכירות ועוד.
מר הינו אישר בפנינו כי גם לאחר ההחלטה על ביטול מינויו של התובע נעשה שימוש במסמכים עליהם התנוססה חתימת התובע כגזבר המועצה. על פי עדותו סבר כי יכול בכל עת להשתמש במסמכים עליהם חתם התובע בתקופה בה עבד המועצה (עמוד 23). לא השתכנענו כי מדובר בפעולה שנעשתה בניגוד לדין ככל שאכן נעשה שימוש במסמכים עליהם חתם התובע. לגבי טענת הזיוף הוגשה תלונה במשטרה מעבר לכך לא הוצגו ראיות.
התובע עותר לפיצוי לחובתה של המועצה, בגין נזק שאינו ממוני בסך של 200,000 ₪ מכוח סעיפים 10 ו 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 .
גם כאן התובע כורך תביעתו לפיצוי לא ממוני בפיצוי ממוני כאשר טוען לפיצוי בגין נזקים לרבות עגמת נפש. לא שוכנענו כי הנזקים להם טוען התובע כגון רכישת רכב נוסף, תשלום שכירות הינם תוצאה ישירה של הפסקת עבודתו של התובע כאשר התובע אינו מניח בפנינו ראיות למצב הכלכלי אשר היה שרוי בו עובר למינויו ולא מניח בפנינו את המקור הנורמטיבי או החוזי לפיו ניתן לחייב את המועצה בנזק הכספי המבוקש.
כבר נפסק כי כמעט כל פיטורים גורמים לעובד המפוטר עגמת נפש. אולם, על המעסיק לנקוט הליך פיטורים ראוי, ולנסות לצמצם, ובוודאי להימנע מלהעצים, את עגמת הנפש הנגרמת לעובד כתוצאה מהפיטורים ע"ע (ארצי) 27700-10-11 ד"ר גרשון אהרונוב – מרכז האוניברסי אריאל בשומרון (22.12.15) והאזכורים שם.
המועצה אינה טוענת לגופו של ענין כאשר בשים לב להלכה לפיה אין להרבות בשיעור הפיצוי בגין עוגמת נפש ולשיקולים שיש לבחון בעת פסיקת פיצוי זה ובכלל זה שיקולי הרתעה והכוונת התנהגות של הצדדים ליחסי העבודה, אנו סבורים כי בנסיבות תיק זה בהן שוכנענו כי המועצה בהתנהלותה העצימה את עוגמת הנפש שנגרמה לתובע ולתובע עגמת נפש המזכה את התובע בפיצוי בגובה של 20,000 ₪ .
ד. נזק ממוני - התובע עותר להפרשי שכר לחודשים בהם עבד, ולמלוא שכרו בחודשים בהם לא עבד - עד למועד הפיטורים, ולזכויות נוספות לפי חוזה העבודה. משקבענו כי חוזה העבודה בוטל למפרע בשל תנאי מתלה שלא התמלא, אין התובע זכאי לזכויות לפי החוזה. התובע קיבל שכר בתקופה שעבד ובהנתן בטלות ההסכם אינו זכאי להפרשי שכר ושכר בתקופה בה לא עבד קודם לפיטורים.
ה. הודעה מוקדמת - התובע זכאי להודעה מוקדמת לפי חוק הודעה מוקדמת ובהתאם לתקופת עבודתו - כ-8.5 חודשים. התובע פוטר הלכה למעשה ביום 15.3.17 - הודעה על כך נמסרה לו בדיון מיום 16.3.17. עם זאת, התובע עצמו מפנה לכך שהמועצה שילמה לו בגין הודעה מוקדמת סך של 1,330 ₪. התובע עותר להפרש דמי הודעה מוקדמת בהסתמכו על הסכם העבודה בו הועמדה תקופת ההודעה המוקדמת על חודש ימים. משקבענו כי החוזה בטל, תביעתו ברכיב זה נדחית.
ו. חופשה - התובע מפנה להסכם העבודה ועותר לפדיון חופשה של שנה. לטענתו, זכאי ל 22 ימי חופשה לשנת עבודה ולאחר הפחתה של פדיון חופשה בסך של 784 ₪ ששולם לו מבקש התובע לחייב את המועצה בסך של 7,180 ₪.
יחסי העבודה נמשכו בין התובע למועצה מחודש 8.16, ועד ליום בו פוטר - 15.3.17, למשך 8.5 חודשים. עיון תלושי השכר בחשבון החופשה מעלה כי התובע ניצל 10 ימי חופשה בחודשים בהם עבד ובתלוש שכרו האחרון יתרת החופשה עמדה על 4.5 ימים ושולם לו פדיון חופשה. כלומר התובע ניצל וקיבל פדיון חופשה בגין 14.5 ימים. משכך תביעתו של התובע ברכיב זה להדחות.
ז. דמי הבראה - התובע טוען כי הינו בעל וותק מקצועי של 9.5 שנים ומפנה לתלושי השכר. התובע עורך חישוב בהתאם לתקופת העבודה בה עבד בנתבעת וטוען כי זכאי ל 3.699 ימי הבראה. התובע עורך חישוב לפי גובה דמי הבראה יומי של 425 ₪ ומבקש לחייב את המועצה בסך 1,572 ₪ .
המועצה טוענת בכלליות כי היא מתנגדת לטענות התובע וטוענת כי לתובע שולמו זכויותיו וללא שמציעה חישוב מטעמה.
משכך, בהעדר חישוב נגדי או טענה לעצם זכאותו של התובע לדמי הבראה כפי שהתובע טוען לו אנו קובעים כי על המועצה לשלם לתובע סך שך 1,572 ₪ בגין דמי הבראה.
ח.ביגוד –מדובר בזכות נלווית ובהעדר הוראה המקנה זכות לפדיונה אין התובע זכאי לפיצוי בגינה.
ט.קרן השתלמות -התובע מפנה לסעיף 10(ח) להסכם העבודה ומבקש לחייב את המועצה בסך של 5,827 ₪ עבודה קרן השתלמות בשיעור של 7.5% ממשכורתו בגין התקופה בה עבד במועצה.
משקבענו כי התובע אינו זכאי לזכויות על פי ההסכם - תביעתו ברכיב זה נדחית.
י. הפרשות לביטוח מנהלים - התובע טוען כי על המועצה להפריש לטובת ביטוח מנהלים בגין גמל שעור של 6.5% ממשכורתו, בגין אובדן כושר עבודה שיעור של 2.5% ממשכורתו ובגין פיצויים 8.3%.
בתלוש 11.16 הופרש לתובע בגין ביטוח מנהלים סך של 273.70 ₪ כאשר נראה שגובה בהפרשות עמד על 5%. מלבד תלוש שכר זה, לא הונחו לפנינו אסמכתאות מהן ניתן ללמוד על שעור ההפרשות שהיה זכאי לו התובע באותה העת במסגרת ביטוח המנהלים ואנו מתקשים לעמוד על זכאותו של התובע כפי שטוען לה ובשים לב לכך שחישובו כולל בבסיסו שכר והפרשי שכר שקבענו כי לא זכאי להם - תביעתו ברכיב זה נדחית.
סוף דבר
56.תביעת התובע מתקבלת בחלקה, המועצה תשלם לתובע כדלקמן:
א. פיצוי בגין התנהלות בחוסר תום לב 50,000 ₪.
ב. פיצוי בגין גרימת עגמת נפש 20,000ש"ח.
ג. בגין דמי הבראה, תשלם המועצה לתובע סך של 1,572 ₪.
57.המועצה תשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 7,000 ₪.
הסכומים האמורים ישולמו בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין, שאם לא כן ישו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.
ניתן היום, ד' אלול תשע"ח, (15 אוגוסט 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
|
|
|
|
|
|
נירה גרין
נציגת ציבור מעסיקים
|
|
כב' השופטת יפית מזרחי-לוי
אב"ד
|
|
דניאל אמזלג
נציג ציבור עובדים
|