- לפניי תובענה לפירוק שיתוף בדירה, המצויה ברח' --- ב---- והידועה כגוש --- חלקה --- תת חלקה -- (להלן: "הדירה").
- הדירה נשוא פסק דין זה, התקבלה אצל התובעת 2 (להלן: "התובעת" ) והנתבעים, בחלקים שווים, בירושה מהוריהם:
צו הירושה אחר האם (נפטרה ביום 13/08/2008) ניתן על ידי כבוד הרשם לענייני ירושה ביום 05/10/2011 ותוקן על ידי כבוד הרשמת לענייני ירושה ביום 05/08/2012.
צו הירושה אחר האב (נפטר ביום 29/01/2011) ניתן על ידי כבוד הרשם לענייני ירושה ביום 26/09/2011.
זכויותיהם של היורשים נרשמו על פי חלקיהם היחסיים בלשכת רישום המקרקעין, בחודש 08/2014.
- הצדדים בתובענה הם כדלקמן:
התובע 1 (להלן: "התובע") הנו עורך דין, הנאמן על נכסי הנתבע 1 (להלן: "הנתבע") המצוי בהליכי פשיטת רגל במסגרת תיק פשיטת רגל . ---התובענה הוגשה על ידי הנאמן מכוח הרשאתו של בית המשפט המחוזי בהחלטה מיום --- מפי כבוד השופטת אברהמי.
הנתבע מתגורר בדירה.
הנתבעים 2 – 5 הם אחיהם של הנתבע ושל התובעת (להלן: "האחים הנתבעים").
התובעת והנתבעים כולם הנם אחים בעלי זכויות בחלקים שווים בדירה.
- כל אחד מן האחים היורשים ירש שישית מהזכויות בדירה.
עיקר טענות הצדדים:
- התובעים טוענים, כי לאור רישום הזכויות בדירה ולאור תכנית בניין עיר החלה על הדירה, יש להורות על פירוק השיתוף בדירה, על מנת לאפשר להם לקבל את חלקם, באופן שהתובעת תקבל את חלקה ואילו התובע יקבל את חלקו של הנתבע ויחלקו בין הנושים הקיימים לנתבע וזאת במסגרת תיק פשיטת הרגל.
- התובעת ממשיכה וטוענת שהבקשה לצו ירושה אותה הגישה לרשם לענייני ירושה ובעקבותיה ניתנו צווי הירושה אחר המנוחים הוגשה בידיעת אחיה הנתבעים ולא הוגשה כל התנגדות מטעם מי מהם למתן החלטה או לצו. התובעת טוענת עוד שגם אם היה בדעתם של הנתבע והאחים הנתבעים להתנגד לבקשות למתן צווי הירושה שהגישה לכבוד הרשם לענייני ירושה לא עשו הם דבר וזנחו טענה זו.
כבר בפנייתה מיום 04/07/2011 של עו"ד יל, באת כוחם של הנתבעת 3 ושאר האחים הנתבעים, לרשם לענייני ירושה עתרה לארכה לצורך הגשת התנגדות לצווי הירושה, (ראו: נספח א' לתצהיר התובעת), בין היתר, בטענה שיש סיכוי לקיומה של צוואה. חרף מתן הארכה עד ליום 18/08/2011 לא הוגשה כל בקשה כלשהי לרשם לענייני ירושה עד עצם היום הזה.
יוער בהקשר זה שבדיון שהתקיים לפני ביום 14/12/14 הודיע בא כוחם של האחים הנתבעים שיפנה לכבוד הרשמת לענייני ירושה בבקשות מתאימות לביטול צווי הירושה (ראו: פרוטוקול עמ' 4 ש' 28 ואילך). עד עצם היום לא הודע לי על פניה כלשהי מצד האחים הנתבעים לכבוד הרשמת לענייני ירושה.
- נטען שהאחים הנתבעים מנסים לעזור לנתבע להתחמק מחובות הנושים. כן נטען שהנתבע לא הודיע במסגרת הליכי פשיטת הרגל שקיים לו חלק יחסי בדירה, אלא רק על זכות מגורים בה (ראו: ת/1 1-4). כך, זכות המגורים נדונה כבר בבית המשפט המחוזי (ראו: דברי התובע 1 פרוטוקול עמ' 61 ש' 26) המפנה להחלטת כבוד השופטת תמר אברהמי מיום --- ).
- הנתבע טוען, שהוא דייר מוגן מכוח סעיפים 33 (א'), (ב) ו- (ד') לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב-1972 (להלן: "החוק") שכן התגורר עם הוריו משנת 1988 וגם לאחר מות הוריו. לחלופין טוען הנתבע שהוא דייר מוגן מכוח סעיף 86א' לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] תש"מ-1980 (להלן: "הפקודה"). משני טעמים אלו גוזר הנתבע שהדירה, אשר שוויה לטעמו כמיליון ₪, תימכר כתפוסה ומטעם זה דין התובענה להידחות.
- האחים הנתבעים טענו לקיומן של שתי צוואות שכיב מרע שקיבלו את ביטוין בשני מסמכים של זיכרון דברים: האחד, זיכרון דברים של דברי אמם המנוחה אשר נאמרו, לטענתם, ביום 11/08/2008 (להלן: "זיכרון הדברים הראשון"). השני, זיכרון דברים של דברי אביהם המנוח מיום 29/01/2011. דברי האם נאמרו בשפה הערבית העיראקית שתרגומם לעברית על ידי הנתבעות 3 ו- 4 הוא: "אמרו לכולם ולי' שאני רוצה שח' ישאר לגור בביתנו כל ימי חייו". דברי האב נאמרו בשפה העברית עם ציווי בשפה הערבית עיראקית "כאחלפקם", שמשמעותה בעברית, לטעמם, "אני משביע אתכם" (להלן: "זיכרון הדברים השני").
- שני המסמכים, לטענת האחים הנתבעים, קבעו שיש להתיר לנתבע להתגורר בדירה כל ימי חייו. על זיכרון הדברים הראשון זה של צוואת האם חתומות הנתבעות 3 ו- 4 ועל זיכרון הדברים השני בקשר עם ציווי האב המנוח חתומים הנתבעת 3 ובעלה מר א' נ' שני המסמכים אינם נושאים תאריך עריכתם.
11 האחים הנתבעים טוענים שהסכימו על מילוי רצון האב, שאחיהם, הנתבע, ימשיך להתגורר בדירה עד אחרון ימיו.
דיון והכרעה:
- השאלות העומדות לפני בפסק דין זה הן בשני מישורים אשר התשובה להן תניח הבסיס לקבלת התביעה או דחייתה ואלו הם:
12.1 האם אכן בפני צוואת שכיב מרע העומדת בדרישות החוק והתקנות ואם כן האם אכן
הוענקה מכוח אותה צוואת שכיב מרע הזכות לנתבע להמשיך ולהתגורר בדירה עד אחרון ימיו.
12.2 האם אכן הנתבע הוא דייר מוגן בדירה אם מכוח החוק אם מכוח הפקודה. ככל שכך
הוא, האם יש לפרק השיתוף בדירה ואם כך האם להורות על מכירתה כתפוסה.
- התיק נקבע לשמיעת הראיות ליום 16/03/15 (להלן: "הדיון הראשון") וליום 17/05/15 (להלן: "הדיון השני"). הסיכומים בעל פה הושמעו ביום 19/07/15. הנתבעת 4, החתומה על זיכרון הדברים הראשון לא התייצבה להעיד על תצהירה והוא הוצא מן התיק כמתואר להלן. מר א' נ', בעלה של הנתבעת 3, מי שחתום עמה על זיכרון הדברים השני, לא התייצב אף הוא לחקירה על תצהירו ואף זה הוצא מן התיק כמתואר להלן.
א. האם לפני צוואת שכיב מרע?
- בדיון השני לשמיעת הראיות, 17/05/2015, לאחר שבאופן קבוע ומתמשך בדיון הראשון, הפריעו הצדדים לניהול ההליך והתנהלו בדרך שאינה מקובלת בבית המשפט, לשון המעטה. לאחר אזהרות חוזרות ונשנות אשר חלקן קיבלו ביטוי בפרוטוקול הדיון הראשון (ראו למשל: פרוטוקול עמ' 13 ש' 23; עמ' 21 ש' 15; עמ' 15 ש' 21; עמ' 29 ש' 10) ולאחר התראות גם בדיון השני אשר לא מנעו מהנתבעת 4 התנהגות מחפירה שמקומה לא יכירנו ככלל, קל וחומר באולם בית משפט, הטלתי על הנתבעת 4 הוצאות בסך של 1,500 ₪ לטובת אוצר המדינה.
בתגובה להחלטתי יצאה הנתבעת 4 את האולם, ללא היתר ובהפגנתיות, בתוך שהיא קוראת לעברי "המדינה הזו כולם מושחתים, אין לי מה לעשות פה".
- הנתבעת 4 הייתה אחת מהעדות אשר שמעו, לכאורה, את דברי האם טרם פטירתה ומי שחתומה עם הנתבעת 3 על זיכרון הדברים הראשון. הנתבעת 4 לא התייצבה להיחקר על תצהירה והוא הוצא מן התיק (ראו: פרוטוקול עמ' 40 ש' 14-16).
- עד עצם היום לא הוגשה כל בקשה מטעם הנתבעת 4 או בא כוחה להעיד אותה על תצהירה.
- על חובתו של מצהיר להתייצב לחקירה על תצהירו איני נדרש להרחיב. יתרה מכך, הלכה היא שאי התייצבות מצהיר לחקירה על תצהירו, תצהירו אינו משמש ראיה (ראו: ע"א 52/87 מיה הראל(קטינה) נ' אברהם הראל פד מג (4) 201 (12/10/89).
- לאור הוצאת תצהירה של הנתבעת 4 הרי שאין משקל ראייתי לזיכרון הדברים הראשון. אין כל וודאות שהחתימה על זיכרון הדברים הראשון היא חתימת הנתבעת 4, לא ניתן לעמת אותה עם הדברים שנאמרו, לכאורה, במועד עריכת זיכרון הדברים הראשון וכיוצא באלה שאלות. משכך בזיכרון הדברים הראשון אין שני עדים אשר יכולים להעיד על תוכנו ונסיבות עריכתו. קיומם של שני עדים בצוואת שכיב מרע היא דרישה קונסטיטוטיבית ומהווה אחד מסממני ההיכר של צוואת שכיב מרע, בלעדיו אין. זאת ועוד. פגם זה אינו ניתן לריפוי באמצעות ס' 25 (א) לחוק הירושה. (ראו: ע"א 580/84 היועמ"ש נ' שמואל פיק פ"ד מב (2) 703, 712 (07/07/88); ע"א 689/71 חביב לוי נ' ציונה לוי ואח' פ"ד כו (681) (09/10/72)].
- סעיף 23 (ב) לחוק הירושה התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק הירושה") מורה: "דברי המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה, יירשמו בזיכרון דברים שייחתם בידי שני העדים ויופקד על ידיהם אצל הרשם לענייני ירושה ; רישום חתימה והפקדה כאמור ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם"
- ב'זיכרון הדברים הכפול' שלפני כשלים העומדים בסתירה להוראות הסעיף:
20.1 אין בזיכרון הדברים ביטוי לנסיבות עריכת הצוואה. אין זה למעלה מן הצורך להדגיש שהנתבע טען שהתגורר עם הוריו מאז שנת 1988 והדעת סוברת שלו זה היה רצונה של האם הייתה מוצאת הדרך לעגן זאת זמן רב טרם לכתה לבית עולמה.
20.2 העובדה שזיכרון הדברים אינו נושא תאריך אינה מקרה. כעולה מעדותה של הנתבעת 3, הגב'
נ', עולה בבירור ששני המסמכים הנחזים להיות זיכרון דברים אותנטי נכתבו זמן רב לאחר מות המנוחים ונערכו לאחר הגשת התביעה נשוא פסק דין זה. התובנה העולה היא שהמסמכים נערכו לאחר הגשת התביעה ונועדו על מנת לסכל התביעה שלפני.
בעדותה (פרוטוקול עמ' 34 ש' 28) העידה הנתבעת 3 שהמסמך (זיכרון הדברים השני) נערך על ידי בא כוחה.
"ש. יש פה מסמך שצירפת לתצהירך , איפה זה הוקלד, באיזה מחשב (מראה לעדה)?
מה זה מחשב? תקריא לי ואני אגיד לך. אני לא יכולה לראות. עשיתי ניתוח בעיניים הורדתי משקפיים...
ש. יש פה מסמך שצירפת לתצהירך שחתומים את ול'.ב'. במסמך הזה, מה שאמרת לפני רגע שהדפסת בבית, מה זה המסמך הזה?
ת. זה ע"י עורך דין....
כשהתחיל כל הסיפור אז אני דיברתי עם העורך דין פינצ'בסקי והדברנו (כך במקור, צ"ל והסברנו - מ.ל). גם העורכת דין השנייה (עו"ד יל – מ.ל) דיברתי איתה ואמרתי לה שזה מה שאימי אמרה.. אני לא זוכרת מתי זה הודפס
ש. למה את כל מה שאת אומרת עכשיו בחקירה הנגדית, את לא אומרת בתצהיר שמי שערך את המסמך זה עורך הדין שלך היום?
ת. אני לא זוכרת. לא ידעתי שכל דבר אני צריכה לרשום.
לשאלת בית המשפט , המסמך הזה שכתבת אותו זה היה אחרי שקיבלת את התביעה?
ת. זה היה לפני. לא זוכרת מתי. לא זוכרת שנה או משהו כזה.
לשאלת בית המשפט, לפני שקיבלת את כתב התביעה היכרת את עורך דין פינצ'בסקי כעורך דין?
ת. לא ".
20.3 כעולה מעדותה של נתבעת 3, עולה שהיא ניסתה לתקן העדות ולטעון שהמסמך נערך עוד באמצעות באת כוחה הקודמת עורכת דין יל. אין בידי לקבל זאת ממספר טעמים. האחד, דבריה של הנתבעת 3 עצמה . הדברים אף עולים ממכתבה של עו"ד יל עצמה. הלשון הזהירה אותה נוקטת עו"ד יל במכתבה מיום 04/07/2011, כחצי שנה לאחר מות האב, "ישנו סיכוי סביר כי ישנה צוואה למנוחים ו/או לאחד מהם לפחות..."(ההדגש במקור- מ.ל.). לו היו המסמכים כתובים לעת ההיא היו נאמרים הדברים ברחל בתך הקטנה. יוזכר שהנתבעת 3, חתומה על שני המסמכים. לו היו המסמכים הנחזים להיות זיכרון דברים היו מוכנים לעת ההיא היו מוגשים לכבוד הרשם לענייני ירושה. על כן אין לקבל את דברי הנתבעת 3 כאילו המסמכים ייתכן והוכנו על ידי הפרקליטה הקודמת ודווקא הגרסה הראשונית שלה בעדותה, שהמסמכים הוכנו לאחר קבלת התביעה, היא המתקבלת על דעתי (ראו: דברי בא כוחם של האחים הנתבעים בסיכומיו בעמ' 62 לפרוטוקול).
ראוי שיאמר שגם אם הוכנו המסמכים על ידי עו"ד יל, כנטען בעדותה המתוקנת של הנתבעת 3, הרי שאין בכך תנא דמסייע לנתבעים שכן אף הם נערכו זמן רב לאחר מות ההורים המנוחים ולאחר שהוגשו לרשם לענייני ירושה הבקשות למתן צווי ירושה (ראו: שאול שוחט פגמים בצוואות (מהדורה שנייה 2001), (להלן: "שוחט"), 162).
20.4 לא בכדי לא הופקדו המסמכים אצל רשם הירושה בסמוך לעריכתם כמתחייב על פי
סעיף 23 לחוק הירושה שכן אלו הוכנו כפי שקבעתי, על סמך הראיות שלפני, לאחר הגשת התביעה. "איחור בהפקדת זכרון הדברים, כמו גם איחור ברישומו ובעריכתו יש בהם כדי לפגוע באמינות המסמך המהווה למעשה נדבך חשוב בשאלה קיומה של הצוואה שנאמרה על ידי המצווה ונרשמה בו" (ראו: שוחט לעיל עמ' 172) הפסיקה לא קבעה מסמרות באשר למועד הפקדת זיכרון הדברים וכל תיק נבחן לגופו. יחד עם זאת מתוך ההן למד אתה על הלאו. חובת ההפקדה היא חובה. שאלת מהימנות ואמינות המסמך תבחן בין היתר על פי מועד הפקדתו אך ההפקדה נדרשת. סעיף 23 לחוק הירושה מחייב שההפקדה תתבצע על ידי שני העדים. יש הסוברים שדי שההפקדה תעשה על ידי אחד העדים או צד ג' גם אלה הרואים באי הקפדה על הפקדה על ידי שני העדים רואים בעצם ההפקדה תנאי אין בלתו" "...כך שאם ההפקדה התבצעה על ידי אחד העדים בלבד או צד שלישי עניין לנו בפגם פורמלי הניתן לתיקון לפי סעיף 25 (א) סיפא לחוק, כפוף להוכחת גמירות הדעת של המצווה". (ראו: שוחט, עמ' 172). אי הפקדת זיכרון הדברים הראשון כמו השני אצל הרשם לענייני ירושה, ולאור המועד של עריכתם, מהווה בתיק זה פגם שאינו ניתן לתיקון מכוח סעיף 25 (א) לחוק הירושה (ראו: תע (ת"א) 5790/99 עזבון המנוח בן ציון עושרי ז"ל נ' שמשון עשרי (24/01/00); ע"א 295/85 קניג נ' האפוטרופוס הכללי פ"ד מב(1) 172(29/02/88) ע"א 430/73 אקשטין נ' כהן פ"ד כח (2) 432 (09/06/74)
בסריקת הפסיקה שם וכעולה ממנה יש הסוברים שניתן להכשיר את אי הפקדת הצוואה אצל בית המשפט, הרשם לענייני ירושה (ראו למשל: דברי כבוד הנשיא שמגר בע"א 631/88 קהא נ' לוי פ"ד מד (3) 324 (06/08/1990) - אולם התנאי לכך היה "אם אין לו (לבית המשפט –מ.ל) ספק באמיתות הצוואה" (ראו: שם בעמ' 5 )).
20.5 בענייננו לא זו בלבד שספק בעיני, אלא שכעולה מן הנסיבות, הודאתה של הנתבעת 3, הימנעות שני העדים להתייצב לחקירה על תצהיריהם ואי זימונה של עו"ד יל לעדות, כמו גם אי הגשת בקשה לצו קיום הצוואות עד כה (בטענה תמוהה של עלות ההליכים) מעידות בעיני כאלף עדים שהמסמכים שנחזים להיות זיכרון דברים, הוכנו רק לאחר הגשת התביעה, בתיאום בין האחים הנתבעים לנתבע על מנת לקעקע את יכולתם של התובעים לממש זכויותיהם בדירה.
20.6. לכשלים שבעריכת זיכרון הדברים הראשון ביטוי נוסף. לכאורה, נאמרו הדברים על
ידי האם בשפה העיראקית. התרגום של הדברים, שלכאורה נאמרו, לא נעשה על ידי מתורגמן מוסמך. אמנם נכון שאין חובה שהדברים ייכתבו בלשונו של המצווה, אולם אין בפני תצהיר של העדים לדברי האם שלכאורה, הם שולטים בשפה העיראקית וכל אישור לאותנטיות של התרגום. משעה שאיני יודע בוודאות שהעדים אשר נטען ששמעו את האם שולטים בשפה העיראקית, שפתה של המצווה, אין כל עדות לנכונות התרגום ומדובר בפגם היורד לשורשו של עניין שאינו ניתן להכשרה מכוח סעיף 25 (א) לחוק (ראו: ע"א 296/85 הנ"ל; שוחט, עמ' 166).
20.7 כך, אם אכן זה היה רצונה של האם, אשר אמרה הדברים סמוך לפטירתה, מדוע לא טרחה לאמור זאת לאב?! הכיצד דווקא בעלה לא היה לידה ליד מיטתה בשעותיה האחרונות, הכיצד לא העלה האב הדברים המבטאים את רצון רעייתו על הכתב בצוואה מטעמו ?! והרי חלפו שנתיים ימים מאז מות האם המנוחה ועד להסתלקות האב, שלא נטען שלא היה צלול, אלא להפך.
20.8 בצוואת האב נאמרה, לכאורה, המילה "כאחלפקם". האחים הנתבעים טוענים
שפירושה "אני משביע אתכם". מילה מסוימת בשפה זרה יכול שיהיו לה פרושים שונים בעברית. הנתבעים היו מחויבים להגיש בקשה לצרף חוות דעת של מומחה לשפה העיראקית על מנת שייתן את חוות דעתו באשר לתרגום ולפרשנות שנתנו האחים הנתבעים למילה זו ומשמעותה. קל וחומר נכונים הדברים משלא נטען ולא הוכח שמי ששמעו, לכאורה, את האב המנוח שולטים ברזי השפה העיראקית (ראו: ע"א 296/85 הנ"ל וכן ע"א 430/73 לאה ודוד אקשטין נ' אפרים כהן (09/06/1974)).
יש להדגיש שגם אם היו הנתבעים מתגברים על כל הכשלים המובאים לעיל, והיה עולה שהצוואה היא צוואת שכיב מרע הכיצד היה בית המשפט למד שזה אכן תרגומה של המילה ?
20.9 לו היה ממש בגרסת האחים הנתבעים הרי שהאב היה טורח בעת "ההשבעה" להפנות
המאזינים לנאמר, לכאורה, על ידי האם שנתיים קודם לכן באמירה כלשהי שזה היה, כידוע להם, לכאורה, גם רצונה של האם כפי ששמעה הנתבעת 3 שנתיים קודם לכן.
- בהקשר זה אציין שאין בידי לקבל את טענת בא כוחם של האחים הנתבעים שכהדיוטות לא היו מודעים בצורך להפקדת זיכרון הדברים הראשון והשני אצל הרשם לענייני ירושה. טענה זו נוח לה שלא עלתה משעלתה. הכיצד ידעו שעליהם לערוך מסמך בכתב חתום על ידי 2 עדים הנחזה להיות מסמך על פי הכללים שנקבעו בסעיף 23 לחוק הירושה ולא ידעו שיש להפקידו.
יתרה מכך. משעה שהיו בייעוץ אצל עו"ד יל, עובר ליום 4/7/11 , ועו"ד יל כתבה על סיכוי קיום הצוואה חזקה שנושא ההפקדה הובהר להם. יוער שעצם ההפקדה אינה כרוכה בתשלום שלא ניתן לעמוד בו וממילא לא יכולה להישמע טענה ש "ששומעי הצוואות" לא נקטו בפעולה בשל חסרון כיס. משעה שעו"ד יל לא הובאה לעדות חזקה שעדותה הייתה פועלת כנגדם בעניין זה כבר נקבע: ש "... אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את הדברים שיש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד". (ראו: יעקב קדמי, על הראיות – הדין בראי הפסיקה (חלק רביעי) עמ' 1889).
איני מאמין לנתבעים שלא ידעו על הגשת הבקשות לצווי ירושה על ידי התובעת כנטען על ידם (ראו למשל סעיף 2 לתצהיר הנתבע 2 אל מול דברי הנתבעת 3 בשורה 20 לעמוד 35 לפרוטוקול). משנשאלה הנתבעת 3 בקשר לעו"ד יל "... היא ייצגה אותך בהליך: ת. לא רק אותי. את מי עוד? ת. אותי ואת ח'." (ראו: שם). כך במכתבה של עו"ד יל עולה שהיא פונה בשם "...הגב' נ' נ' ואחיה..." וסגנון הדברים מדבר בעד עצמו.
- איני שותף לפתרון האולטימטיבי של השימוש בסעיף 8 (א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה (ראו: דברי ב"כ האחים הנתבעים בסיכומיו פרוטוקול עמ' 62 דברי ב"כ הנתבע בעמ' 60 לפרוטוקול) והפיכתו ל"פתרון על" לכל מחדל ולכל התנהגות אותה מנסה בעל דין להצדיק בדיעבד " סעיף 8 לחוק בית המשפט לענייני משפחה נתן לשופטי בית משפט זה גמישות ביישום דיני הראיות וניהול המשפט בשל אופיו המיוחד של ההליך. גמישות זו לא באה לעולם כדי ליצור תוהו ובוהו, בבחינת אין דין ואין דיין..."(ראו: שאול שוחט ודוד שאוה סדר הדין בבית משפט לענייני משפחה(2009) עמ' 317).
- הניתוח דלעיל תקף גם לגבי זיכרון הדברים השני. ברם, אדגיש בעניין זיכרון הדברים השני כדלקמן:
23.1 העד לזיכרון הדברים השני, בעלה של הנתבעת 3 , מר א' נ', החתום עם אשתו
הנתבעת 3 על זיכרון הדברים השני לא התייצב לדיון לשמיעת הראיות להיחקר על תצהירו. ההסבר של בא כוחו היה שהעד שוהה בבדיקה רפואית. מהמסמך שהוצג לי התחוור שמדובר בבדיקה שהמועד לה נקבע כשנה טרם מועד שמיעת הראיות והיה די זמן להגיש בקשה בעניין. בהחלטתי בעניין זה, חרף התנהלותו של העד, קבעתי: "יחד עם זאת, ככל שיוגש הסבר מגובה בתצהיר, אשר יניח את דעתי לכישלון להודיע לביהמ"ש על העדרותו של נ' אשקול מועד לחקירתו".
23.2 עד למועד כתיבת שורות אלו לא הוגשה כל בקשה והדברים אומרים דרשני. אין לי
אלא לקבוע שמר נ' לא התייצב לדיון ולא ביקש קיום דיון על מנת להיחקר שכן ידע שעדותו עשויה לפגוע בטענות האחים הנתבעים.
- טרם סיומו של פרק זה איני יכול לקבל את טענת הנתבע בסיכומיו לפיה בית המשפט "...ביקש להימנע מחקירה בנושא הצוואה וכמו כן בנושא גניבת התכשיטים". טענה זו טוב לה שלא עלתה משעלתה. בפרוטוקול הדיון עמ' 16 ש' 18 לשם מכוון הנתבע בטענתו, החלטתי " אינני מתיר השאלה על התכשיטים אני מתיר את השאלה על הצוואות".
- לסיומו של פרק זה אני קובע על בסיס הראיות שהוצגו לי כמו גם מהראיות שנמנעו ממני ולאור עדותם של האחים הנתבעים אשר העידו ובעיקר הנתבעת 3 שגרסת האחים אינה אמינה בעיני ואיני מאמין להם. מצבר הדברים עולה שהמסמכים הנחזים להיות צוואות שכיב מרע הם מסמכים מאוחרים, אין בהם ממש והם הוכנו לאחר הגשת התביעה לצורך הדיפתה וללא שנאמרו על ידי הוריהם המנוחים ו/או מי מהם.
- אני קובע שאין לפני צוואות שכיב מרע של מי מההורים המנוחים.
ב. התביעה – תביעה לפירוק שיתוף:
- סעיף 37 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 קובע:
"(א) כל שותף במקרקעין זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף.
(ב) היתה בהסכם – שיתוף תניה השוללת או מגבילה את הזכות לדרוש פירוק
השיתוף לתקופה העולה על שלוש שנים, רשאי בית המשפט, כעבור שלוש שנים, לצוות על פירוק השיתוף, על אף התניה, אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות העניין ...".
- פרופסור ויסמן כותב בספרו דיני קניין בעלות ושיתוף ששיתוף במקרקעין נתפס בשיטות משפט רבות כמצב ארעי ולא כמצב ראוי ורצוי. עצם השיתוף מהווה כר למריבות ומדנים. על כן אף פותחו כלים וכללים על מנת להקל על הליך הפירוק ולמנוע סרבולו של ההליך. "על כן נתקבל הפירוק של השיתוף כמוצא רצוי שיש לעודדו..." (ראו: יהושע ויסמן, דיני קניין בעלות ושיתוף (1997) (להלן: "ויסמן"),278.)
- ממשיך ויסמן וקובע "...בקנאותם לזכות של בעלים משותפים לתבוע את פירוק השיתוף הרחיקו לעתים בתי המשפט לכת. כך, למשל פסק בית המשפט כי: "לבית המשפט אין שיקול דעת בתביעה לפירוק שיתוף, הזכות לבקשת פירוק נתונה לאחד השותפים כזכות מהותית (ראה סעיף 37 לחוק המקרקעין, תשכ"ט –1969, וסעיף 10 לחוק המטלטלין, תשל"א-1971)". כן נפסק כי הוראת היסוד שבסעיף 37 לחוק המקרקעין אומרת שכל שותף זכאי לתבוע פירוק השיתוף "בכל עת", ולא רק בעת שהשותפים האחרים יסכימו לכך, ויהיו טעמיהם של הבעלים המשותפים המתנגדים לפירוק אשר יהיו" (ראו: ויסמן שם, 279).
- נקודת המוצא של סעיף 37 היא שיש להיעתר לפירוק שיתוף גם אם רק שותף אחד רוצה בכך.
"... ס' 37 (א) נותן לשותף זכות מוחלטת לדרוש את פירוק השיתוף בכל עת...". (ראו: ע"א 319/74 רובינשטין ושות' חברה קבלנית בע"מ ואח' נ' תמרה פין ו - 2 אחרים (27/11/75); רע"א 1017/97 יצחק רידלביץ נ' יצחק מודעי (25/10/1998)).
"...סעיף זה, כאמור, דיספוזיטיבי למחצה, משום שסעיף 37(ב) מאפשר להתנות עליו ולהגביל את זכותו של שותף מלדרוש את פירוק השיתוף, אלא שהתניה כזו יכולה להיעשות רק בתנאים המסוימים שקובע סעיף 37(ב).
לפי סעיף 37(ב) ניתן להתנות על זכותו של שותף, לדרוש את פירוק השיתוף בכל עת, רק בהסכם שיתוף ולתקופה של מקסימום 3 שנים..." (ראו: אליעזר פני-גיל עו"ד, פירוק שיתוף במקרקעין בעין המשפט הלכה ומעשה (2008), 196].
ג. האם הנתבע דייר מוגן מכוח סעיף 33 לחוק?
- הנתבע טען לזכות דיירות מוגנת מכוח סעיף 33 לחוק בהתבסס על עצם מגוריו עם ההורים משך שנים והמשך המגורים בדירה משך תקופה לאחר מות האב .
- סעיף 33 לחוק קובע:
"33. בעל בית שהיה לדייר
(א) החזיק אדם בנכס, כשהוא בעלו או חוכרו לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים
לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתא או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים ... יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס או של החוכר לדורות החדש.
(ב) נפטר בעל או חוכר לדורות של נכס כאמור בסעיף קטן א' לפני שהיה לדייר בו כאמור
באותו סעיף יהיה בן זוגו לדייר .... ובאין בן זוגו יהיו ילדיו לדיירים ... הכל בתנאי שהיו מתגוררים אתו יחד בנכס ששה חודשים סמוך לפטירתו ולא הייתה להם בזמן פטירתו דירה אחרת למגורים.
(ג)....
(ד) החזיק אדם בנכס כשהוא אחד מבעליו או חוכריו לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת
מכירת חלקו של שותפו, בין מרצון ובין בהוצאה לפועל של פסק דין או משכנתה או בפשיטת רגל – יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס או של חוכרו לדורות החדש לפי העניין"
- סעיף 33 לחוק חוקק בראשית שנות ה-50 של המאה הקודמת עת את הארץ שטפו גלי העלייה ההמוניים. מטרתו של הסעיף הייתה הגנה על המוני העולים, שוכרי דירות ובעלי בתים, אשר היו חשופים לסכנה של מימוש נכסיהם ומחשש שמא יוותרו, בשל המצב הכלכלי הקשה, בלא קורת גג (ראו: מרים בן פורת, "הגנה על קורת גגו של בעל נכס", ספר יצחק כהן ( 1989), 336; א. רייכמן, "בעל מקרקעין ההופך לדייר" עיוני משפט (ט) תשמ"ג-תשמ"ד, 121; ע"א 127/06 בנק הפועלים משכן בע"מ נ' נגר, (19.02.09), סעיף 13 לפסק הדין. ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' מרים שפייזנר ואח', פ"ד נ"ז (2) 145, עמ' 151 – 153 (29.01.13); רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ, (10.10.10)).
- סעיף 33 היה נכון לעת בה חוקק. סעיף זה ומימושו זכו לביקורת מצד הפסיקה, אשר צמצמה את היקפו ואת תחולתו "... שותפה אני לביקורת על ההגנה הרחבה המוענקת עפ"י סעיף 33 לחוק ... סבורתני כי היום אין להגנה זו מקום והצדקה ודומה שתקלה יצאה מלפני המחוקק שהותיר הגנה זו בעינה...". ראו: ע"א 3295/94 גיל פרמינגר נ' הנאמן על נכסי חוה ויוסף מור ( 06/02/97) פ"ד נ (5) 111, 120; ע"א 41100/97 רינדר נ' ויזלטיר, פ"ד נ"ב (4) 580 ( 29/10/98).
- ההגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק נתפסה לא אחת ככזו המפרה את האיזון בין הצורך לדאוג לקורת גג לחייב לבין האינטרס החברתי הגלום בהגנה על זכויות נושים. הגישה הרווחת היא שאין לאפשר לחייב להנות מדירתו על חשבון נושיו (ראו: פש"ר (ים) 420/07 עו"ד עמיר לבונטין נאמן על נכסי החייבת נ' טל שמחה לוי (03/02/2011)).
- הזכות לטעון לדיירות מוגנת מכוח סעיף 33, צומצמה בפסיקה לנסיבות שבהן לשותף הייתה חזקה ייחודית בהסכמת השותפים. בבג"צ 323/81 יוסף וילוז'ני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד ל"ו (2) 723 (19/05/82) נקבע:
"ההלכה הפסוקה היא ששותף לא יהא לדייר מוגן לפי החוק אלא אם החזיק בדירה החזקה ייחודית כדין, היינו שהשותף האחר הסכים להחזקתו הבלעדית. כאשר חזקתו הבלעדית בדירה המשותפת היא בניגוד לרצונו של השותף האחר, בין אם מלכתחילה פלש לדירה שלא בהסכמת שותפו (ע"א 393/58)... ובין שמלכתחילה החזיק בדירה בהסכמת שותפו, אך כעבור זמן התנגד שותפו לחזקתו הבלעדית בה. (ע"א 64/65) ..., אין הוא מחזיק בדירה באופן בלעדי כדין ושותף מחזיק כזה לא יהיה לדייר מוגן לפי סעיף 33 א' האמור".
- חזקה תחשב כדין רק אם ניתנה באופן פוזיטיבי: הסכמה מפורשת פוזיטיבית או התנהגות בעלת אופי אקטיבי ואין להסתפק בהסכמה שבשתיקה. (ראו: ע"א 175/81 אדמיר פתוח ואדריכלות בע"מ נ' קלו פ"ד לח (4) 993 (26/11/81); ע"א 753/82 פלונית נ' פלוני פ"ד לז (4), 626 (11/12/83); ע"א 458/82 עדה וילנר נ' ורה גולני ואח' פ"ד מב (1) 49 (27/01/88).
- בנדוננו, כעולה מעדותו של הנתבע, אין הסכמה מפורשת. בחקירתו הנגדית טען הנתבע:
"אני קיבלתי ממנה הסכמה שלה למגורים.
ש. תראה לי הסכמה בכתב לכך שתגור בדירה, הסכמה מטעם התובעת.
ת. ... אין אישור בכתב מהתובעת". (פרוטוקול, עמ' 47, שורה 1).
- יתרה מזאת. במסגרת סיכומיה (פרוטוקול עמ' 60, שורות 21 – 22), טענה פרקליטת הנתבע "... במישור היחסים שבין התובעת 2 והנתבע 1, חוסר ההסכמה שלה מאיינת את הדיירות המוגנת ..." טענה זו, לא זו בלבד שהיא זונחת את הטענה לדיירות מוגנת, שלא היה מקום להעלותה מלכתחילה בנסיבותיו של תיק זה, אלא שיוצאת היא כנגד טענת הדיירות המוגנת, בבחינת הודאת בעל דין. משכך, דין הטענה לדיירות מוגנת להידחות מנימוקי הנתבע עצמו.
- דיוננו, בשאלה זו, אמור היה להגיע כאן אל סיומו. ברם, לצורך השלמת התמונה יאמר שאף שאינני מאמין לנתבע שהתובעת הבטיחה לו את זכות המגורים בדירה יובהר שנקבע כבר ש "רשות חינם אינה בלתי הדירה ומכל שכן שאינה יוצרת זכות לדיירות מוגנת, והמגמה כפי שהתבטאה גם בחקיקה, צריכה להיות צמצום מופעיה של האחרונים ולא הרחבתם" (ראו: רע"א 977/06, בן חמו נ' מדינת ישראל, (17.05.06) (סעיף 2 להחלטה); ת.א. (מחוזי ת"א) 2816/03 ציפורה קונצ'יצקי ואח' נ' דליה שפלן ואח' (03.04.06); ת"א (מחוזי ת"א) 2213/04, ארז נ' מדינת ישראל (18.10.06).
- לא זאת אף זאת. אף אם הייתי מקבל את טענת הנתבע שזכאותו להמשיך ולהתגורר בדירה מכוח ישיבתו הארוכה והרציפה בה התגורר בדירה, ולא אמרתי כך, (ראו למשל פרוטוקול עמ' 58 ש' 24) הרי שלכל היותר ניתן לראות בנתבע כבר רשות שזכותו נלמדת משתיקת התובעת והתנהגותה הפסיבית (ראו: נ. זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב (24), 57, 1995 (להלן: "זלצמן"). המלומדת זלצמן קובעת ש "רשות מכללא אינה מונעת את בעל המקרקעין מלהביא לסיומה בכל עת על ידי גילוי דעתו כלפי פלוני שאין הוא מוכן עוד להמשיכה. זו היא רשות חינם המתחדשת מרגע לרגע כל עוד לא פעל בעל המקרקעין לסילוקו של פלוני" (ראו: זלצמן, שם, עמ' 57 ; ע"א (ת"א) 2213/04 הנ"ל ).
- הנתבע לא טען לקיומו של הסכם שכירות או מתן תמורה כלשהי שנתן בתמורה לרשות להתגורר בדירה ואף מטעם זה לא ניתן לטעון לקיומה של רשות בלתי הדירה עליה הוסכם לכאורה. יודגש שקביעה שרשות שניתנה היא בלתי הדירה היא נדירה ביותר. אין זה המקרה להידרש לכך (ראו: עניין ת.א. (מחוזי ת"א) 2816/03 הנ"ל; עניין רע"א 977/06 הנ"ל; תמ"ש (טבריה) 2690-10-10 י.נ. נ' ר.ו. (03/03/13)).
- עצם הגשת התביעה לפירוק שיתוף מהווה ביטוי לרצונה של התובעת לסילוקו של הנתבע ולקבלת חלקה בדירה. יתרה מכך, אי הסכמתה של התובעת להמשך מגוריו של הנתבע הובעה זמן רב טרם הגשת התביעה והגשת הבקשה לצווי הירושה. הבעת עמדה נחרצת זו נלמדת מעדותו של הנתבע 5, מר א' נ' המעיד: "בשבעה הייתה התנפלות עלינו, על הדירה מהצד של פ. (התובעת 2) ואז אמרתי לכל אחד 1/6 מהדירה, אין הורים וצריך לדעת להסתדר בינינו" (פרוטוקול עמ' 42 ש' 19).
מחלוקת תוך משפחתית מחייבת את הטוען לקיומו של רישיון תקף גם אם בוטלה ההסכמה על ידי אחד מבני משפחתו השותפים, לרף גבוה יותר (ראו: זלצמן, שם עמ' 28; מוטי בניאן, דיני מקרקעין – עקרונות והלכות, עמ' 416; ע"א 47/64 ששון נ' ששון פ"ד יח (4) 235 (12/10/1964)).
- לאור המובא והמקובץ לעיל אני דוחה את טענתו של הנתבע לפיה קמה לו זכות ביכול לדיירות מוגנת מכוח סעיף 33 לחוק.
ד. האם לנתבע הגנה מפני התביעה מכוח ס' 86 א' לפקודה:
- ס' 86 א' לפקודה קובע:
(א) היו כלולים בנכסי פושט רגל מקרקעין המשמשים כולם או מקצתם, בית מגורים לפושט רגל, לבן זוגו או לבני משפחתו הגרים עמו, רשאי בית המשפט להורות שלא יימכרו אלא אם הוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לפושט הרגל, לבן זוגו ולבני משפחתו הגרים עמו, מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.
(ב) ...
(ג)...".
- הדירה נשוא פסק דין זה התקבלה בירושה אצל הנתבע, התובעת והאחים הנתבעים. לנתבע 1/6 מזכויות מכוח ירושת הוריו כמו לכל אחד מאחיו. ההגנה העומדת לנתבע, ככל שעומדת לו כזו היא במישור היחסים שבין הנתבע לתובע 1.
- סעיף 108 לחוק הירושה קובע: "(א) מי שערב מות המוריש היה גר עמו בדירתו, בין שהמוריש היה בעל הדירה ובין ששכר אותה, רשאי להוסיף ולגור בה שלושה חודשים, ואם היה יורש – ששה חודשים לאחר מות המוריש...".
- העובדה שהנתבע המשיך והתגורר בדירה בניגוד לקבוע בסעיף 108 לחוק הירושה "...אינה מקימה...זכות למדור ואינה מקימה...זכות כלשהי לדיור חלוף, כנגד מגוריו בדירה, אשר מלכתחילה נעשו לפנים משורת הדין" (ראו: פש"ר חי) 2521-06-10 אריה ביגאלאייזן נ' כונס הנכסים הרשמי (20/03/2013)).
ממשיך בית המשפט וקובע בעניין זה שהעובדה שאחד האחים התגורר בדירה שחלקו שם עמד על 1/3 אין בידו זכות לאכוף על "...יתר הנושים את המשך מגוריו בדירה ו/או לאכוף עליהם ביצוע תשלום, העולה על חלקו בדירה וזאת להגשמת זכות מדור" (עניין פש"ר 2529-06-10 הנ"ל ס' 18 ).
- גם אם קיימת לחייב, הנתבע שלפני, זכות למדור, אין פירושה שזכות זו עומדת לו לכל חייו או לקבלת זכות מדור חלופית. זכות זו פורשה על ידי בתי המשפט על דרך הצמצום "...ומצאו לקבוע סידור חלוף כתשלום, אשר יכסה עלויות שכירות לתקופות קצובות ..." (ראו: עניין פש"ר 2529-06-10 הנ"ל ס' 18 ).
- למעשה, כך ראו גם האחים הנתבעים את הפתרון. בעדותו העיד הנתבע 5 : "...ש. אני חוזר, אתה ציינת בפני ביהמ"ש שהייתה הסכמה ... אך הייתה הסכמה לזמן מוגבל? ת. אמרתי לכמה שנים לא אמרתי מוגבל ...."(ראו: פרוטוקול עמ' 42 ש' 10 ואילך).
- הנתבע מתגורר ללא היתר מאז מות אביו המנוח ביום 29/01/11 תקופה העולה על 4 וחצי שנים מעבר לתקופה של חצי שנה על פי התווית סעיף 108 לחוק הירושה.
- זאת ועוד. נקבע בעניין זה שככלל הוא שפושט רגל אינו זכאי למעמד של דייר מוגן "...משום שבאיזון האינטרס של להמשיך ולהתגורר בדירת מגוריו, מול האינטרס של הנושים להפרע מכל נכסיו ידם של הנושים על העליונה" (ראו: פש"ר 457/97 פשר (ת"א) 456/97 עו"ד מרים זפט, מנהלת מיוחדת לנכסי החייבים מרדכי ורחל אטיאס נ' מרדכי אטיאס (0/02/2011)).
- לתום ליבו של החייב חשיבות. די בחוסר תום ליבו של פושט הרגל על מנת לשלול ממנו את ההגנה הפרושה עליו (ראו: עניין פש"ר (ים) 4320/07 הנ"ל).
הנתבע שלפני נהג שלא בתום לב. הנתבע ניסה ליצור מצג שבנותיו מתגוררות עמו בדירה כדי ליצור צורך במתן זכות מגורים בדירה מכוח סעיף 86 א לפקודה (ראו: סיכומי הנתבע פרוטוקול עמ' 54 ש' 16). תחילה טען בחקירתו שהבנות "נמצאות חצי אצלי וחצי אצל האמא", בהמשך העיד "נכון שהן יותר אצל האמא" ובהמשך אישר בעדותו שהבנות במשמרתה של האם (ראו: פרוטוקול עמ' 47). כך האב גר בדירה ב---, מקום מגורי הבנות ב--- עם אימן, לטענת הנתבע אין לו רכב, וממילא אין הוא יכול להביאן למוסדות החינוך לאחר לינה אצלו בבוקרו של יום והדברים מדברים בעדם.
הנתבע טען למגורים בדירה ברציפות משנת 1988. הוכח שבתקופה זו מאז 1988 ועד למועד הגשת התביעה נישא הנתבע והתגורר חלק מהתקופה בעיר --- (ראו: פרוטוקול עמ' 45). איני מקבל את הסברו של הנתבע שגם בעת שהיה נשוי התגורר בדירה והדירה האחרת בה התגורר ב--- הועמדה לרשותו על ידי הנהלת---, לשימושו מספר שעות בשבוע משום שהיה "... צריך להיות באזור בשעות מסוימות פעם בשבוע או בשבועיים, זה לא היה כל יום" (ראו: פרוטוקול עמ' 45 ש' 12). הדברים מדברים בעד עצמם ואין בידי לקבלם לשון המעטה. הקושי לקבל הסבר תמוה זה מתעצם משלא טרח הנתבע להביא כל אישור לכך. שנינו לעיל שהלכה היא שמשעה שנמנע בעל דין להביא ראיה לתמוך בגרסתו חזקה שהייתה פועלת כנגדו.
אין דרך אחרת לפרש את ניסיון הנתבע והאחים הנתבעים על ידי טענת קיומן של צוואות שכיב מרע אלא שהן הוכנו בתיאום שבין האחים הנתבעים לנתבע על מנת לשלול מהתובעת את זכויותיה, ולמנוע מהנושים להיפרע מחלקו של הנתבע בדירה.
הנתבע לא הצהיר על קיום הדירה, וזכותו, לכאורה, לדיירות מוגנת בחקירתו בפני הנאמן (ראו: פרוטוקול עמ' 46 ש' 8). אין בידי לקבל את הסברו שאכן אמר, אולם הנאמן לא הקליד זאת (ראו: שם).
- הזכות של חייב מכוח סעיף 86 א' לפקודה גם בהתקיים מלוא התנאים "...אין משמעה קבלת הזכות להתגורר בדירה או הזכות לקבל נכס חלופי או תשלום בגין מגורים לשארית החיים. בתי המשפט פירשו זכות זו על דרך הצמצום ומצאו לקבוע הסדר חליף כתשלום אשר יכסה עלויות שכירות לתקופות קצובות..." (ראו: פש"ר 2529-06-10 הנ"ל וההפניה שם לפש"ר (חי) 598/03 מלכה דאוי נ' עו"ד נפתלי נשר הנאמן (05/12/2010)).
הנתבע טען ששווי הדירה כמיליון ₪. הנתבע התגורר מאז מות אביו ובהפחתת ששת החודשים המותרים על פי סעיף 108 לחוק הירושה כ- 54 חודשים. פרק זמן, זה עומד במבחני הפסיקה כהולם את כוונת סעיף 86 א' לפקודה. יוער שפרק זמן זה בהנחה ששכר דירה ממוצע באזור המרכז עומד על סך של 3,500 ₪ לחודש נותן בחישוב אריתמטי פשוט, בקיזוז חלקו של הנתבע עצמו, שהנתבע קיבל זכות השווה לכ- 170,000 ₪.
- איני מתעלם ממצבו הסוציואקונומי של הנתבע. ברם, לו היה ממש בטענות האחים הנתבעים ברצונם לפתור המשבר ולסייע לאחיהם דרך המלך הייתה למכור את הדירה לתת לתובעים את חלקם ולרכוש דירה קטנה אשר הייתה משמשת את הנתבע עד אחרון ימיו (ראו: הפרוטוקול עמ' 56 ש' 3-8) בבחינת זה נהנה וזה לא חסר (ראו: ע"א 2000/01 בן בסט נ' הנאמנה בפשיטת רגל על נכסי בן בסט פ"ד נט (1) 481, 491 ( 12/08/2004) כן ראו: סעיף 4 לתצהיר הנתבע 2, סעיף 13 לתצהיר הנתבעת 3, מגמה העוברת כחוט השני אצל הנתבעים).
- לאור העובדה שהנתבע מתגורר בדירה כבר למעלה מארבע וחצי שנים וקיומו של פתרון ממשי ואפשרי של רכישת דירה חלופית על ידי האחים הנתבעים תוך מימוש רצונם לאפשר לאחיהם להמשיך ולהתגורר בנכס השייך להם עד אחרון ימיו (ראו: דברי הנתבעת 3 עמ' 39 ש' 6 ואילך, דברי הנתבע 2 , פרוטוקול עמוד 28 שורה 25 ) - אני מקבל התביעה.
- בשים לב לכל אלו אני מורה על פירוק השיתוף בדירה ומכירתה בשוק החופשי למרבה במחיר כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ. יודגש ששמורה לתובעים הזכות להתיר לנתבע להמשיך ולהתגורר בדירה עד למועד הפינוי הנדרש על פי ההסכם שיערך עם הרוכש הפוטנציאלי .
- לאור התוצאה אליה הגעתי, לאור התנהלות הנתבעים אשר יכלו להימנע מהליך זה אני פוסק שהנתבעים ישלמו ביחד ולחוד הוצאות משפט לתובעים בסך 20,000 ₪.
ניתן היום, ט"ו טבת תשע"ו, 27 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.