סע"ש 3006-02-14 מוראד מחמוד אניס פאחורי נ' צחי צמרת בע"מ

בפנינו תביעתו של מר פאחורי, תושב הרשות הפלסטינית, הטוען כי הועסק על ידי הנתבעים במשך כ – 3 שנים. בגין תקופה זו תובע מר פאחורי זכויות שונות בכללן שכר עבודה ופיצויי הלנת שכר, פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, פיצויים בגין פיטורים שלא כדין, גמול עבודה בשעות נוספות ובשבת, דמי הבראה, הפרשות פנסיוניות, פדיון חופשה ופיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר.

המחלוקת בלב התביעה שבפנינו נוגעת לתקופת העסקת התובע אצל הנתבעים כאשר לטענת הנתבעים התובע לא הועסק על ידם, אלא שבועות בודדים.

הצדדים-

התובע הינו תושב הרשות הפלסטינית אשר אינו מחזיק ברישיון לעבוד בתחומי ישראל.

נתבעת 1 הינה חברה בע"מ המפעילה מסעדה בשם "צחי בשרים" (להלן: "המסעדה").

נתבע 2 הינו בעליה של הנתבעת 1.

תמצית טענות התובע-

לטענת התובע, הועסק במסעדה, מיום 8.3.10 עד ליום 24.4.13 משך כ-38 חודשים. לטענת התובע בימים א' עד ה' עבד הוא מהשעה 9:00 עד לשעה 23:00 ובימי שבת מהשעה 12:00 ועד השעה 24:00 בלילה ולעיתים עבד שעות רבות יותר.

לטענת התובע, שכרו עמד על סך 11,000 ₪ לחודש ושולם מדי חודש במזומן ע"י נתבע 2 מבלי ששולמה תמורה בגין עבודה בשעות נוספות. כן טען התובע לא נמסרה הודעה בדבר תנאי העסקתו ותלושי שכר ולא שולמו לו תשלומים סוציאליים כלשהם.

לטענת התובע, ביום 24.4.13 פוטר לאלתר ע"י הנתבע 2 מבלי ששולמו לו פיצויי פיטורים, ללא שימוע וללא מתן הודעה מוקדמת תוך הלנת שכרו לחודש 4/13 ותשלומו ביום 20.6.13.

תמצית טענות הנתבעים -

הנתבעים הכחישו את מרבית טענות התובע, הן באשר לתקופת עבודתו, הן באשר להיקפה והן באשר לגובה השכר הנטען. לטענת הנתבעים התובע עבד במסעדה שבועות בודדים עד אשר נתגלה כי התובע הציג תעודת זהות מזויפת בפני נתבע 2 ובעקבות זאת פוטר לאלתר.

הנתבעים טענו כי התביעה שבפנינו הינה חלק מקנוניה במסגרתה הוגשו מספר תביעות של עובדים לשעבר כנגד הנתבעים וכי התובע מנצל את מצבה הרגיש של נתבעת 1 לאור אירוע טראגי בו נרצח עובד ישראלי יהודי של הנתבעת 1 על ידי עובד אחר, מהמגזר הערבי.

העדויות-

מטעם התובע העיד התובע בעצמו. כן העידו מטעם התובע, מר יוסף בדרנה, אשר על פי עדותו עבד בסניף חולון של הנתבעת 1 מחודש 8/11 ועד לחודש 9/13 ומר האני רג'בי, אשר על פי עדותו עבד במסעדה מחודש 6/10 ועד לחודש 8/13.

מטעם התובע הוגשו, בנוסף, תצהיריהם של מר מחמוד בדר ומר אחמד צלאחאת אשר לא התייצבו לעדות ותצהיריהם נמשכו מהתיק לבקשת התובע.

מטעם הנתבעים העיד נתבע 2, מר צחי ענתבי.

נוסף על כך, התובע צירף לתצהירו מסמך (ת/2) בו נכלל חישוב שכרו עבור 3 שבועות עבודה, אשר לטענתו צורף למשכורתו האחרונה. לטענת הנתבעים, מסמך זה משקף את המשכורת היחידה ששולמה לתובע.

כמוכן התקיים הליך גילוי מסמכים במסגרתו ניתן צו כלפי ספקי הנתבעת 1 לגילוי תעודת משלוח בתקופה הרלוונטית לתביעה בנוגע להתקשרות עם נתבעת 1 ואולם, פניית התובע לספקים לא הולידה הוכחות להעסקת התובע. לתצהיר מטעם הנתבעים צורפו כנספח נ/1 חשבונית מס אחת בלבד וכן תעודת משלוח מאת ספק אחד בלבד ותשובת ספק נוסף לפיה אין ברשותו תעודות משלוח.

השאלות שבמחלוקת-

המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לתקופת עבודת התובע במסעדה. בהתאם להכרעה בשאלה זו, יהא עלינו לדון במחלוקות הנוספות הנוגעות לגובה שכרו של התובע, נסיבות סיום העבודה, זכאותו ליתר הסכומים והזכויות אשר נתבעו וסוגיית החבות האישית של נתבע 2.

דיון והכרעה-

תקופת העבודה

אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע הועסק במסעדה, אלא שלטענת התובע, הועסק מעל לשלוש שנים ואילו לטענת הנתבעים התובע הועסק במסעדה במשך שבועות בודדים בלבד.

כמו כן אין מחלוקת כי הנתבעים לא הנפיקו לתובע תלושי שכר, לא ערכו עמו חוזה עבודה בכתב ואף לא הנפיקו עבורו טופס הודעה לעובד על תנאי העבודה. מר ענתבי העיד כי בסיום העסקתו, לא נמסר לתובע אישור בדבר תקופת ההעסקה (עדותו של מר ענתבי עמ' 22 לפר' ש' 18-24).

התובע פירט בתצהירו כיצד התקבל לעבודה, פרטים אישיים הידועים לנתבע 2 ולמשפחתו, שמותיהם של עובדים רבים נוספים ותפקידם, פרטים אודות הדירה בה לן יחד עם עובדים אחרים ופרטים אודות סדר היום במסעדה כגון שעת הגעתו של מר ענתבי, מועד ביצוע ההפקדות בבנק והחלפת המשמרות.

הנתבעים טענו כי כישלונו של התובע למצוא באמצעות הליך גילוי המסמכים, מסמך אשר יעיד כי קיבל סחורות בשם הנתבעת וחתם על תעודות משלוח, מעיד כי גרסתו אינה נכונה. עוד הפנו הנתבעים למכתב הדרישה הראשוני שנשלח אליהם בו צוין כי התובע עבד החל מיום 4/05 בעוד שבכתב התביעה נטענת תקופת עבודה שונה. התובע טען בעניין זה, כי במכתב הדרישה נפלה טעות סופר.

בעבר קבעה הפסיקה כי הנטל להוכחת תקופת העבודה מוטל על העובד (ראו דב"ע נד/3-23 חיים פרינץ - עזבון המנוח אהרון וינגרטן ז"ל, פד"ע כ"ו 547) אולם בשנים האחרונות חל שינוי משמעותי בחקיקה ובפסיקה בכל הנוגע לנטלי ההוכחה ונקבע כי בנסיבות בהן הפר המעסיק חובה רישומית המוטלת עליו או הנסיבות בהן נמנע מהצגת רישומים רלוונטיים לתביעה, מועברת חובת ההוכחה על כתפיו( ראו ע"ע (ארצי) 35727-11-12 בטחון לאומי 1992 ע.נ בע"מ - אלכסנדר פודולסקי [פורסם בנבו], ניתן ביום 25.1.15 וכן ע"ע 50821-01-14 טארק אבו אל עפיה נ' וליד אבו אל עפיה [פורסם בנבו], ניתן ביום 8.10.15).

לאור זאת, משהודה מר ענתבי בהעסקתו של התובע, אך נמנע מלהנפיק עבורו תלוש שכר, אישור בדבר תקופת העסקה או מכתב פיטורים, הנטל להוכחת תקופת העסקת התובע מוטל על הנתבעים.

לאחר שמיעת העדויות ועיון בראיות שלפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי גרסתו של התובע עדיפה על גרסת הנתבעים. להלן נפרט את הנימוקים אשר הובילו למסקנה זו:

בגרסת הנתבעים התגלעו מספר סתירות לגבי תקופת העבודה של התובע - בסעיף 4 לכתב ההגנה מטעם הנתבעים נטען כי התובע הועסק במסעדה לכל היותר שבועיים. בתצהיר מטעם הנתבעים נטען, בהתייחס לת/2 אשר צירף התובע לתצהירו, כי התובע הועסק "לא יותר משבועיים – שלושה" (סעיף 13 לתצהירו) ואילו בעדות בפנינו, העיד מר ענתבי כי התובע עבד 3 שבועות (ע' 23 לפר' ש' 21) אך לא ידע לציין באיזה תאריכים עבד התובע וטען כי הוא אינו זוכר (עמ' 23 לפר' ש' 20-21).

גם לעניין מועד הפיטורים התגלעו סתירות בגרסת הנתבעים. בכתב ההגנה וכן בתצהיר מטעם הנתבעים נטען כי מיד כאשר נודע לנתבע 2 שהתובע הציג תעודת זהות מזויפת, פוטר התובע לאלתר (סעיף 13 לתצהירו של מר ענתבי). אולם, משנשאל ענתבי לגבי המועד בו גילה שתעודת הזהות מזויפת השיב - "גיליתי זאת לאחר כמה ימים" (ע' 22 לפר' ש' 15). גרסה זו אינה מתיישבת עם הטענה כי התובע עבד שלושה שבועות תמימים ועם הטענה כי פוטר מיד כשנודע דבר התעודה המזויפת.

גרסת התובע, מנגד, כי עבד בתקופה שמחודש 8/10 עד לחודש 4/13 הייתה עקבית והתיישבה עם יתר העדויות שנשמעו:

מר באדרנה העיד כי עבד בסניפי הנתבעת וכי הכיר את התובע במסגרת העבודה (עמ' 20 לפר' ש' 33), כאשר עבד לעיתים בסניף בת ים (עמ' 19 לפר' ש' 14) ופגש בו גם בדירה אשר שימשה להלנת עובדי הנתבעת 1 – "ראיתי את התובע כאשר הלכתי לישון" (עמ' 19 לפר' ש' 3).

מר רג'בי העיד כי עבד במסעדה יחד עם התובע אשר עבד בה עוד לפניו וכי עבודת התובע הסתיימה עקב ריב שהיה ביניהם (עמ' 21 לפר' ש' 13).

בעוד התובע זימן לעדות עובדים נוספים אשר יעידו על תקופת העסקתו, הנתבעים לא הציגו כל ראיה שיש בה כדי לסתור את טענות התובע, לא זימנו כל עד מטעמם אשר יאשר את גרסתם כי התובע הועסק במשך שלושה שבועות בלבד ויצרו בפנינו רושם של כוונה ליצור עמימות ראייתית. מאחר שהנטל להוכחת תקופת העבודה מוטל על הנתבעים, פועלת התנהלות זו, לחובתם.

טענת הנתבעים באשר לשוני בין תקופת העבודה הנטענת בכתב התביעה לתקופה שננקבה במכתב הדרישה, נדחית אף היא לאחר שהשתכנענו כי בתאריכים הנזכרים במכתב הדרישה נפלה טעות סופר, בעוד שמבחינה מהותית צוין במכתב הדרישה כי התובע עבד כ- 3 שנים בין השנים 2010-2013.

לאור האמור לעיל , מתקבלת גרסת התובע כי הועסק בנתבעת מיום 8.3.10 ועד ליום 24.4.13.

גובה השכר-

התובע טען כי השתכר משכורת חודשית בסך 11,000 ₪ נטו כאשר משכר זה נוכה שכר דירה אשר השתנה מעת לעת.

בכתב ההגנה הכחישו הנתבעים את השכר הנטען וטענו כי לכל היותר שכרו החודשי של עובד בתפקידים שצוינו עומד על 5,500 ₪.

ממוצג ת/2 אשר צורף לתצהירו של התובע, עולה כי שכרו של התובע עבור חודש עבודה מלא עמד על 10,500 ₪ לחודש ומר ענתבי הגדיר שכר זה כ"גלובלי" (ראה עדותו של מר ענתבי עמ' 26 לפר' ש' 11).

לאור האמור, בהתבסס על ת/2 ובהיעדר ראיות אחרות אנו קובעים כי שכרו של התובע עמד על 10,500 ₪ לחודש.

נסיבות סיום העבודה – האם זכאי התובע לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת?

לטענת התובע, ביום 24.3.13 נקרא אל מר ענתבי לאחר חילופי צעקות בינו לבין מר רג'בי, עובד נוסף במסעדה. לטענת התובע, מר ענתבי צעק עליו והשפיל אותו ליד מספר עובדות וכשהתובע ביקש ממנו לחדול מכך, אמר לו מר ענתבי "קח את הרגליים שלך ועוף מפה". עוד לטענת התובע, מר ענתבי הלין את שכרו האחרון ואיים על התובע כי אם יראה אותו, יזמין את המשטרה.

הנתבעים לא הכחישו כי התובע פוטר, אך לטענתם היה זה לאחר שלושה שבועות עבודה בלבד ולאחר שהתגלה כי התובע הציג תעודת זהות מזויפת. עם זאת, הנתבעים לא הציגו ראשית ראיה לכך שהתובע הציג תעודת זהות מזויפת או כי ניסה להונות אותם או כי נעשתה פניה בעניין זה למשטרה.

בתביעה ל"פיצויי פיטורים" נטל הראיה מוטל על התובע להוכיח את פיטוריו. יסוד הפיטורים וההתפטרות כאחד הוא באופן שהצד הפועל נתן ביטוי ברור לכוונתו להביא את יחסי העבודה הקיימים בין השניים לידי סיום כאשר לעיתים מתבטאת פעולה לסיום יחסי העבודה בדברים פורמליים, ולעיתים ניתן ללמוד על קיומה מהתנהגות של הצד שלו מייחסים את כוונת סיומם של יחסי העבודה (ראו דב"ע ל/3-18 בנצילוביץ נ' "אתא" בע"מ, פד"ע ב' 41).

משלא נעשה אקט פורמאלי של פיטורים או של התפטרות, חייב המבקש להוכיח מעשה זה כדי להראות קיומה של התנהגות, מצב עובדתי אשר אינו מותיר כל ספק לגבי כוונה להביא את יחסי העבודה לידי סיום (ראו דב"ע נב/7-1 ברוך שומינר נ' משרד האוצר, פסק דין מיום 22.1.92).

השאלה אם מדובר בפיטורים או התפטרות נקבעת לפי בדיקה של מיהו הצד הפועל על מנת להביא לניתוק היחסים (ראו דב"ע שם/3-116 לשלום סלמה - מדינת ישראל, פד"ע יב 375; דב"ע לב/3-58 רשות השידור - מאיר אשל, פד"ע ד 298; דב"ע נא/3-1 מפעלי ים המלח בע"מ - דוד שיינין, פד"ע כב 271, ע"ע 184/03 עין בר בע"מ נ' דוד יוסף, פס"ד מיום 8.6.03).

עוד קבעה ההלכה הפסוקה כי בעת הכרעה בשאלה, מי מהצדדים רצה להביא לידי סיום היחסים, תיבחן גם שאלת המוטיבציה להביא לניתוק היחסים (ראו דב"ע לח/2-2 בית חולים ביקור חולים נ' הגלברג, פד"ע ט 276).

דהיינו, על בית הדין להסיק על פי המסכת העובדתית המובאת בפניו, לא רק מי יזם את ניתוק יחסי העבודה, אלא גם מי היה הצד המעוניין בניתוקם.

מחד נצבת בפנינו עדות התובע ממנה עולה כי פוטר לאלתר ע"י מר ענתבי בעקבות ריב שהתרחש במסעדה בינו לבין מר האני רג'בי אשר עבד בה באותה עת, ומאידך עדותו של הנתבע ממנה עולה כי התובע פוטר לאלתר, כשלושה שבועות לאחר תחילת עבודתו לאחר שהתגלה כי הציג תעודת זהות מזויפת. מר רג'בי העיד לעניין נסיבות סיום עבודתו של התובע כך:

"ש. מה ההיכרות שלך עם התובע?

ת. היה עובד לפני שהתחלתי לעבוד. הוא המשיך לעבוד עד שהיה ביננו ריב" (עמ' 21 ש' 12-13).

ובהמשך עדותו –

"ש. למה הוא סיים?

ת. היה צעקות. הלכתי לסיים את העבודה שלי והם רבו ביחד, הוא וצחי".

עדותו של מר רג'בי מחזקת את גרסת התובע כי הרקע לסיום עבודתו במסעדה היה הריב בינו לבין התובע אשר הוביל לוויכוח בין התובע למר ענתבי. גרסת הנתבעים מנגד אינה נתמכת בכל ראיה. יתרה מכך, לא שוכנענו כי העובדה שהתובע אינו בעל תעודת זהות ישראלית, או אישור עבודה בישראל היוותה עילה לסירוב הנתבעים להעסיק את התובע, זאת לאור עדותו של התובע כי מר ענתבי ידע שהתובע תושב שטחים והוא אינו מחזיק ברישיון עבודה (סעיף 7 לתצהירו). מסקנתנו מתחזקת כן נוכח עדותו, אשר הייתה אמינה עלינו, כי מר ענתבי ניסה להוציא עבורו רישיון עבודה - "צחי רצה לעשות לי אישור והיה לו חבר קבלן והוא לקח את הטפסים לעשות לי אישור ואחרי שנתיים וחצי כמעט שעבדתי אצלו הוא רצה לעשות לי אישור"(עמ' 14 לפר' ש' 18).

הנתבעים לא הכחישו כי התובע אכן פוטר ביוזמת מר ענתבי והמחלוקת נסובה על תקופת העבודה ועל עילת הפיטורים. משקיבלנו את גרסת התובע לעניין תקופת העבודה ולא שוכנענו כי העילה לפיטורי התובע הייתה הצגת תעודת זהות מזויפת, אנו מקבלות את גרסת התובע אשר נתמכה בעדותו של מר רג'בי לפיה פוטר לאלתר בעקבות המריבה עם מר רג'בי.

משזו קביעתנו, התובע זכאי לתשלום פיצויי פיטורים. חישוב פיצויי הפיטורים הינו על פי משכורת קובעת בסך 10,500 ₪, לתקופת עבודה של 37.5 חודשים ובסך של 32,812 ₪.

נוסף על כך, בגין פיטורי התובע ומאחר ואין מחלוקת כי לא ניתנה לתובע הודעה מוקדמת, ומשקיבלנו את גרסת התובע לעניין תקופת העבודה, זכאי התובע לתמורת הודעה מוקדמת בגובה שכר חודש אחד, בסך 10,500 ₪.

זכאות התובע לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין -

טענת התובע כי הליך סיום עבודתו לא עמד בכללים אשר נקבעו בפסיקה מתקבלת, שכן אין כל מחלוקת כי לא קוים הליך שימוע טרם פיטוריו ומשדחינו את גרסת הנתבעים לנסיבות אשר הובילו לפיטורי התובע המשמעות היא כי התובע זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין.

הלכה פסוקה היא כי חובת קיומו של שימוע לעובד הינה חלק מחובת המעסיק לפעול בתום לב ובדרך מקובלת בעת פיטורי עובד. על חשיבותה של זכות הטיעון נפסק –

"...זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות ולשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו". (ראו ע"ע (ארצי) גוטרמן – המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח 455 (2003).

בנסיבות המקרה שבפנינו, אנו סבורות שהפיצוי הראוי בגין אי עריכת שימוע הינו בגובה משכורת אחת, דהיינו בסך של 10,500 ₪.

שכר עבודה בגין חודש אפריל 2013 -

לטענת התובע, שכרו בגין חודש 04/13 שולם באיחור ובחסר. לטענתו קיבל לידיו סך של 7,400 ₪ אשר הועבר אליו ממר ענתבי באמצעות חבר שלו, מחמוד.

הנתבעת לא הציגה כל גרסה למועד תשלום השכר. מר ענתבי טען בעדותו כי התובע "עבד רק 3 שבועות, יצא נוכל ושקרן, ולא התקרב לקחת את הכסף כי התבייש" (עמ' 25 לפר' ש' 3).

מנספח ת/2, הכולל את חישוב שכרו של התובע לחודש עבודתו האחרון, עולה כי בגין חודש זה שילמו הנתבעים את שכרו של התובע בגין 22.5 ימים (30X75%) בעוד שלטענת התובע, הוא הועסק על ידם בחודש זה 23.5 ימים (ראו עדותו עמ' 17 לפר' ש' 9-10). מאחר וגרסת התובע בעניין זה לא נסתרה, אנו מחייבות את הנתבעים לשלם לתובע את שכרו בגין יום נוסף, בסך 350 ₪ (10,500 ₪ /30).

לטענת התובע, הנתבעים הלינו את שכרו האחרון וכאשר התקשר לנתבעת 2, צעק עליו האחרון כי ישלם מתי שירצה ואיים עליו כי אם יראה אותו יזמין משטרה. בסופ של יום שולם שכר חודש 4/13 שולם רק ביום 20.6.13.

סעיף 17א לחוק הגנת השכר קובע כך:

"(א)הזכות לפיצויי הלנת שכר, להבדיל משכר עבודה, תתיישן אם לא הוגשה תובענה לבית דין אזורי כמשמעותו בחוק בית הדין לעבודה תשכ"ט-1969 (להלן – בית דין אזורי) תוך שנה מהיום שבו רואים את השכר כמולן, או תוך 60 ימים מהיום שקיבל העובד את השכר שבו קשור הפיצוי, הכל לפי המוקדם, אולם בית הדין האזורי רשאי להאריך את התקופה של 60 ימים לתקופה של 90 ימים.

(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), אם הלין המעסיק את שכרו של העובד, או חלקו, שלוש פעמים בתקופה של שנים עשר חדשים רצופים שבתוך שלוש השנים הרצופות שלאחר יום תשלום השכר שבו קשור הפיצוי, תהא תקופת ההתיישנות שלוש השנים האמורות.

(ג)..."

טענת התובע כי שכרו שולם באיחור ובחסר באופן שיטתי וקבוע המצדיק הארכת תקופת ההתיישנות נטענה בעלמא ולא פירוט, ומשלא הוכחה הטענה, אין בידינו לקבלה. מאחר והתובע הגיש את תביעתו ביום 3.2.14, הרי שהזכות להלנת שכר, התיישנה זה מכבר.

הפרשי שכר -

התובע טען למתכונת עבודה כדלקמן: בימים א' עד ה' מהשעה 9:00 עד השעה 23:00 ובימי שבת מהשעה 12:00 ועד השעה 24:00 בלילה. בעדותו בפנינו הוסיף התובע כי אחת לחודשיים, לא עבד בשבת - "כל חודשיים יצאתי מחמישי עד שבת וחזרתי ביום א'" (עמ' 14 לפר' ש' 10).

הנתבעים טענו כי המסעדה אינה פתוחה בימי שבת אלא ממוצאי שבת בלבד. להוכחת טענתן צירפו הנתבעים מכתב מיום 27.10.15 מאת משעל משה – חשבונאי ויועץ מס מוסמך לפיו המסעדה פתוחה בימים א' עד ה' ובמוצאי שבת (נ/ג). איננו סבורות שיש במסמך זה להועיל לנתבעים מאחר ולא עולה ממנו כי לא נכחו עובדים במסעדה אשר עבדו בה טרם פתיחתה. נוסף על כך, מסמך זה אינו מתייחס לתקופה הרלוונטית לתביעה.

לגבי עבודתו בשבת הבהיר התובע כי "בשבת עבדתי והכנו פיתות ולאפות כבר בשעה 12 בצהרים עם אח של צחי, רפי ועוד עובד ..." (עמק 14 לפר' ש' 11-12).

מר ענתבי הכחיש את האמור וטען בעדותו כי:

" ש.באיזה שעה במוצש פותחים את המסעדה? את הבצקים שעושים?

ת.בצאת השבת.

ש.עד שהם תופחים לא לוקח זמן?

ת.עובדים עם פיתות מהקפאה עד שהבצע תופח. לגבי לאפות – זה בצק שתופח ב-20 דקות. המסעדה כשרה. את הסלטים מכינים ביום שישי.

ש.לשיטתך יחד עם הלקוחות נכנסים גם העובדים?

ת.הלקוחות נכנסים כחצי שעה עד 40 דקות לאחר צאת השבת. מסיימים בשעה 12 בשבת". (עמ' 24 לפר' ש' 26-32)

מר רג'בי, העיד אף הוא כי "ביום שבת התחלנו בשעה 12 לשאלתך. היינו הכוונה אני התובע ועובד בשם חאפז שעד היום עובד אצל הנתבע. סיימנו בשבת בשעה 24:00. הוא היה מכין פיתות ידנית". (עמ' 21 לפר' ש' 21-22).

לאחר שמיעת העדויות, אנו סבורות כי יש לקבל את גרסת התובע אשר נתמכת בעדותו של מר רג'בי ועדיפה והגיונית יותר מגרסתו של מר ענתבי לפיה עובדי המסעדה הגיעו לעבודה רק עם צאת השבת, זמן קצר לפני פתיחת המסעדה לסועדים.

לאור האמור מתקבלת גרסת התובע באשר לשעות עבודתו, לרבות בשעות נוספות. על פי עדותו של מר ענתבי, התובע לא קיבל תמורה בגין עבודה בשעות נוספות:

"ש. האם שילמת לו עבור שעות שבת?

ת. זה משכורת גלובלית." (עמ' 25 לפר' ש' 5-6).

ובהמשך עדותו –

"ש. מה כוללת משכורת גלובלית?

ת. אוכל, שתיה שהוא לא משלם עליה כסף..". (עמ' 26 לפר' ש' 13-14).

סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 קובע את האיסור בדבר תשלום שכר כולל לעובד שחוק שעות עבודה ומנוחה חל עליו: "עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, או הכולל דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 – רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד, אלא אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי לגבי תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית וההסכם אושר לענין זה על ידי שר העבודה."

סעיף 26 ב (ג) לחוק הגנת השכר קובע כי "בתובענה של עובד שעילותיה השנויות במחלוקת הן אי-תשלום גמול שעות נוספות, גמול עבודה במנוחה השבועית, דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, דמי הבראה או דמי נסיעות, והמעסיק שחייב במסירת תלוש שכר לפי הוראות סעיף 24, לא מסר לעובד תלוש שכר, או מסר לעובד תלוש שכר שלא נכללו בו הרכיבים האמורים, חזקה היא כי נקבע לעובד שכר כולל בניגוד להוראות סעיף 5, ככל שהוא חל עליו, ויראו בשכר ששולם לו כשכר רגיל, שהרכיבים האמורים אינם כלולים בו, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת".

טרם כניסת תיקון 24 לחוק הגנת השכר לתוקף, הנטל להוכחת עבודה בשעות נוספות והיקפן היה מוטל על כתפי התובע. ממועד כניסת תיקון לתוקף חל שינוי.

בהתאם להוראות חוק הגנת השכר לאחר התיקון (סעיף 26), בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, בה שנויות במחלוקת שעות העבודה בעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו.

כשנשאל מר ענתבי האם ניהל רישום נוכחות השיב:

"איך אני יכול לנהל פנקס אם הוא לא עבד" (עמ' 22 לפר' ש' 28).

ומשנשאל לגבי רישום נוכחותם של עובדים אחרים השיב "בתקופה הרלוונטית לא הייתי כל כך מסודר מבחינת פנקס שעות" (עמ' 23 לפר' ש' 13).

בהיעדר רישומי נוכחות, אנו מקבלות כאמור את גרסתו של התובע כי עבד בשעות נוספות. יחד עם זאת, אנו קובעות כי התובע עמד בנטל להוכיח שעבד בשעות נוספות עד לתקרה של 60 שעות בחודש בלבד ולא הוכיח את טענתו כי עבד מעבר לכך.

התמורה לה זכאי התובע בגין עבודתו בשעות נוספות תחושב באופן חודשי, דהיינו, התובע זכאי לתשלום גמול שעות נוספות לפי 125%, עבור 43 שעות נוספות שמעבר ל- 186 שעות רגילות חודשיות (לפי 2 * 5 ימי עבודה * 4.3 שבועות), ולגמול שעות נוספות לפי 150% עבור כל שעה נוספת שמעבר לכך. החישוב יערך בהתאם לשכר שעתי בסך 56.45 ₪ (10,500 ₪/186 שעות). על פי חישוב זה זכאי התובע מדי חודש לתמורה בסך 1,086 ₪ בגין עבודה בשעות נוספות (25% X 56.45 ₪ X 43 שעות + 50% X 56.45 ₪ X 17 שעות) ובסה"כ זכאי התובע לתמורה בגין עבודה בשעות נוספות בסך 40,725 ₪ (37.5 חודשים X 1,086 ₪).

פרט לעבודה בשעות נוספות, התובע תבע גמול עבור עבודה במנוחה שבועית בגין עבודה ביום שבת בשיעורים של 150%, 175% ו – 200%, בהתאם לטענתו בדבר מתכונת עבודה. בכתב הגנתם טענו הנתבעים כי המסעדה נפתחה במוצ"ש.

סעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע כי המנוחה השבועית היא "לפחות שלושים ושש שעות רצופות לשבוע הן המנוחה השבועית של העובד".

עוד נקבע בסעיף כי "המנוחה השבועית תכלול - (1) לגבי יהודי - את יום השבת; (2) לגבי מי שאינו יהודי - את יום השבת או את יום הראשון או את היום הששי בשבוע, הכל לפי המקובל עליו כיום המנוחה השבועית שלו".

בעניינו, אין מחלוקת כי התובע אינו יהודי. לפיכך יש לבדוק האם יום השבת הוא יום המנוחה השבועי "המקובל עליו" , מתוך הראיות שבתיק, כאשר הנטל להוכיח מהו יום המנוחה השבועית מוטל על העובד. (ראו ע"ע (ארצי) 396/09 גלינה קיסלגוף נ' מרכז רפואי מעייני הישועה [פורסם בנבו], ניתן ביום 9.11.2010).

במקרה שלפנינו, על פי גרסת התובע, עבד הוא בימי א' עד ה' וביום שבת ובימי שישי לא עבד. כמו כן, על פי עדות התובע, אחת לחודשיים היה יוצא מישראל ביום חמישי עד שבת וחוזר ביום א' לעבודה. מאחר ויום המנוחה הקבוע של התובע היה יום שישי, הרי שהתובע לא הרים את נטל ההוכחה כי יום המנוחה השבועי המקובל עליו היה דווקא יום שבת .לפיכך אנו קובעות כי התובע לא הוכיח כי עבד ביום המנוחה השבועי והוא אינו זכאי לגמול בגין עבודה במנוחה השבועית.

דמי הבראה- 

לטענת התובע, הנתבעים לא שילמו דמי הבראה כלל. הנתבעים הכחישו את זכאות התובע לתשלום דמי הבראה. כידוע, הנטל להוכיח כי שולמו לתובע דמי הבראה מוטל על המעסיק. משקבלנו את גרסת התובע כי עבד בנתבעת כ –38 חודשים, התביעה ברכיב זה מתקבלת ואנו קובעות כי התובע זכאי לתשלום דמי הבראה, בהתאם לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעסיק בהוצאות הבראה ונופש, בגין שתי שנות עבודת האחרונות בסך 4,452 ₪ (371 ₪ תעריף יום ההבראה במועד סיום עבודתו של התובע X 12 ימים).

פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות (תגמולים)-

אין מחלוקת כי הנתבעים לא הפרישו עבור התובע תשלומים לפנסיה, בהתאם לחובתם על פי צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק. לאור האמור ולאחר שקבענו ששכרו החודשי של התובע עמד על 10,500 ₪ זכאי התובע לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות, בהתאם לשיעורים הנקובים בצו ההרחבה (ולא בשיעור של 6% כמצוין בכתב התביעה), לפי החישוב הבא:

מיום 8.3.10 עד ליום 31.12.10 - 2,559 ₪ (10,500 ₪ X 9.75 חודשים X 2.5%)

מיום 1.1.11 עד ליום 31.12.11 – 4,195 ₪ (10,500 ₪ X 12 חודשים X 3.33%)

מיום 1.1.12 עד ליום 31.12.12 – 5,241 ₪ (10,500 ₪ X 12 חודשים X 4.16%)

מיום 1.1.13 עד ליום 24.4.13 – 1,968 ₪ (10,500 ₪ X 3.75 חודשים X 5%)

סכום הפיצוי הכולל לו זכאי התובע בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות (לתגמולים) הינו - 13,963 ₪.

פדיון חופשה שנתית -

לטענת התובע זכאי הוא לפדיון חופשה בגין 38 ימים. מלבד הכחשה כללית לעצם זכאותו של התובע לזכויות ולכספים המפורטים בכתב התביעה, הנתבעים לא חלקו על אופן החישוב. משקבענו כי שכרו החודשי של התובע עמד על 10,500 ₪ שווי יום חופשה הינו בסך 350 ₪ ועל כן זכאי התובע לפדיון חופשה שנתית בסך 13,300 ₪.

פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר -

לטענת התובע, לא נמסרו לו תלושי שכר בכל תקופת עבודתו. מר ענתבי העיד לעניין זה:

"ש.איך שילמת לתובע?

ת.הוא קיבל משכורת יחידה דרך הפתק הזה, דרך מישהו שאני לא מכיר כלל. במזומן.

ש.אתה יכול להציג לי תלוש?

ת.איך אני יכול להציג תלוש אם גיליתי שתעודת הזהות שלו מזויפת" (עמ' 23 לפר' ש' 15-18).

אין מחלוקת, אם כן, כי לתובע לא נמסרו תלושי שכר. התובע עתר לפיצוי בסך 5,000 ₪ ברכיב זה.

סעיף 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958 קובע כי מעסיק חייב לנהל פנקס שכר ולמסור לכל עובד תלוש שכר בכתב.

סעיף 26 א(ב) לחוק קובע:

"(1)מצא בית הדין לעבודה כי המעביד לא מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר עד המועד האמור בסעיף 24(ג), בניגוד להוראות סעיף 24(א), או כי המעביד מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם, בניגוד להוראות סעיף 24(ב), רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה), בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעביד כאמור;

(2)מצא בית הדין לעבודה כי המעביד ביצע הפרה כאמור בפסקה (1) בשני חודשים לפחות בתקופה של 24 חודשים, חזקה היא כי המעביד ביצע את ההפרה ביודעין, אלא אם כן הוכיח המעביד אחרת;

(3)פיצויים לדוגמה כאמור בפסקה (1) יהיו בסכום שלא יעלה על 5,000 שקלים חדשים, ואולם רשאי בית הדין לעבודה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר".

משאין מחלוקת כי לתובע לא נמסרו תלושי שכר, מתקבלת התביעה ברכיב זה ואנו מחייבים את הנתבעים לשלם לתובע סך 5,000 ₪ בגין אי מסירת תלושי שכר.

התביעה נגד נתבע 2 -

התובע טען, כי הועסק ע"י הנתבעת 1 והנתבע 2 במשותף. כן טען התובע כי העובדה כי לא הונפקו תלושי שכר ושכרו שולם במזומן בשל היעדר דיווח לשירות התעסוקה ולרשויות המס וביטוח לאומי וכן אי ביצוע הפרשות פנסיוניות, מצדיקה את הרמת מסך ההתאגדות. לטענת התובע, נתבע 2 עירב את כספיו האישיים עם כספי נתבעת 1 כאשר שילם במזומן מבלי שהפיק תלושי שכר. עוד לטענת התובע, נתבע 2 ניסה לעשות שימוש באישיות המשפטית הנפרדת של נתבעת 1 באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה או באופן הפוגע בתכלית החברה. על כן יש לחייבו ביחד ולחוד בכל סכום שייפסק הן מכח חבותו האישית, הן מכח דיני הרמת מסך והן מכח היותו בעל מניות עיקרי ודירקטור בנתבעת 1.

הנתבעים טענו כי הנתבע 2 הינו בעליה של נתבעת 1, ואין כל יריבות בי נתבע 2 לתובע ולכל היותר קיימת יריבות בינו לבין נתבעת 1 , ויש להורות על דחיית התביעה כנגד נתבע 2.

הרמת מסך התאגיד וייחוס חיובים לאורגן בתאגיד, תיעשה במקרים המצדיקים סטייה מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת. בהקשר זה נקבע בפסיקה, כי עילה להרמת מסך תקום שעה שנעשה על ידי בעלי מניות בתאגיד, שימוש לרעה במסך ההתאגדות, דוגמת תרמית, עירוב נכסי החברה עם נכסים פרטיים של בעלי המניות, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה וכיו"ב. (ראו ע"ע (ארצי) 1201/00 זילברשטיין – ערב חדש עיתונות-אילת בע"מ [פורסם בנבו] ניתן ביום 17.12.02).

על פי נוסחו המתוקן של סעיף 6 לחוק החברות הרמת מסך תיעשה באותם מקרים בהם נעשה שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד כדי להונות אדם, לקפח נושה או לחילופין, לעשות מעשה שפוגע בתכלית התאגיד, תוך נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתו לפרוע את חובותיו. בסיפא לסעיף נקבעה הדרישה לקיומה של מודעות מצד בעל המניות לשימוש לרעה הנעשה בעקרון האישיות המשפטית הנפרד ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה. (ראו ע"ע 304/09 העמותה לקידום הספורט הנשי, הנוער והמגזר הערבי בהפועל תל אביב – שיינפלד [פורסם בנבו], ניתן ביום16.2.12).

בענייננו, התובע לא ביסס כל עילה להרמת מסך ההתאגדות בין הנתבע 2 לנתבעת 1. ראשית, לא הוצגה ראיה לפיה הנתבע 2 הינו בעל מניות, כל שכן, העיקרי בנתבעת 1. שנית, התובע לא הוכיח כי הנתבע 2, פעל במודע תחת אישיותה המשפטית של החברה על מנת להונות אדם או לקפח את התובע אשר כעובד הנתבעת 1, מהווה נושה שלה. התובע לא הוכיח כי פעולותיו של נתבע 2 נעשו באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולותיה לפרוע את חובותיה. התובע אף לא הוכיח את טענתו בדבר עירוב נכסים בין נתבעת 1 לנתבע 2 ואיננו סבורות כי תשלום השכר במזומן די בו כדי להוכיח טענה זו.

שלישית, התובע אף לא הוכיח את הטענה כי הנתבע 2 העסיק את התובע במשותף עם נתבעת 1. סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה קובע כי לבית הדין סמכות לדון בתובענות בין עובד למעסיק שעילתן ביחסי עבודה. מהראיות שבתיק עולה כי התובע הועסק במסגרת המסעדה אשר פועלת תחת תאגיד הנתבעת 1. התובע הצהיר על תפקידיו השונים במסעדה בגריל ובמאפייה ועל כך שהתבקש ללבוש חולצות אשר עליהן הודפס שם המסעדה במהלך העבודה (סעיפים 9 ו - 15 לתצהירו). לפיכך, שוכנענו כי התובע הועסק בנתבעת 1 והתקיימו ביניהם יחסי עובד ומעסיק. לעומת זאת, בין התובע לנתבע 2 לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק ובהתאמה אין לבית הדין סמכות לדון בתביעה נגדו.

אף אין בידינו לקבל את הטענה כי הפרתם של חוקי העבודה על ידי הנתבעת 1 מצדיקה את חיובו האישי של נתבע 2. התובע הפנה להוראות החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב – 2011 ואולם הפניה זו נעשתה רק בסיכומים ובאופן שאינו מבסס עילת תביעה כנגד נתבע 2 מכח סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה.

בנסיבות אלה, לא הוכחה עילת תביעה אישית נגד נתבע 2, אשר מצויה בגדר סמכותו של בית הדין לעבודה ולפיכך, התביעה נגדו נדחית.

סוף דבר-

התביעה כנגד נתבע 2, נדחית. התביעה כנגד נתבעת 1 מתקבלת בחלקה.

הנתבעת 1 תשלם לתובע תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין את הסכומים הבאים:

פיצוי פיטורים בסך 32,812 ₪.

דמי הודעה מוקדמת בסך 10,500 ₪.

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 10,500.

שכר עבודה בגין חודש 4/13 בסך 350 ₪.

  בגין הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך 40,725 ₪.

דמי הבראה בסך 4,452 ₪.

פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות (תגמולים)13,963 ₪.

בגין פדיון חופשה שנתית בסך 13,300 ₪.

פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר בסך 5,000 ₪.

הסכומים הנזכרים לעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

כן תישא הנתבעת 1 בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין, אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין, החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, ז' תמוז תשע"ו, (13 יולי 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.