השופטת ד' ברק-ארז:
1. חברה ממשלתית מקבלת זיכיון שעניינו הספקת שירות לציבור. תנאי הזיכיון קובעים מה הם השירותים שמחובתה לספק וכן מגבילים את המחירים שהיא רשאית לגבות בגינם. באילו מקרים החברה רשאית, אם בכלל, לסרב לספק שירות מבוקש על יסוד הטענה שהספקתו בדרך המבוקשת אינה כדאית עבורה מבחינה כלכלית? בהמשך לכך, האם החברה רשאית לבחור את אופן הספקת השירות? כמו כן, האם החברה רשאית לגבות תשלומים נוספים עבור שירותים על בסיס הסכמי? אלו השאלות המרכזיות שהונחו לפתחנו במקרה דנן, הנוגע להספקת שירותי הטענה ושינוע של סחורות בנמל אשדוד.
התשתית העובדתית ופסק דינו של בית המשפט קמא
2 המערערות הן חברות העוסקות בייצוא ובמסחר של גרוטאות ברזל (להלן: הגרוטאות) ואילו המשיבה היא החברה הממשלתית המנהלת ומפעילה את נמל אשדוד על-פי תוקף זיכיון שקיבלה, כפי שמפורט להלן. המערערות נהגו לשגר את הגרוטאות באמצעות הטענתן על אוניות בנמל אשדוד. משנת 2003, שיטת הטענת הגרוטאות שנהגה בנמל הייתה מבוססת על כך שמטעני הגרוטאות נפרקו אל תוך "אמבטיית" ענק, אשר סופקה על ידי המשיבה, ובהמשך הורמה באמצעות מנופים כך שהגרוטאות נשפכו ממנה הישר אל תוך מחסן האונייה (להלן: שיטת האמבטיה).
3. המחלוקות בין הצדדים החלו להתגלע בעקבות המסקנה שאליה הגיעה המשיבה בשנת 2006 ולפיה שיטת האמבטיה אינה בטיחותית. בהמשך לכך, ביום 2.7.2006, הודיעה המשיבה למערערות כי לא תספק להן עוד שירותי שינוע במתכונת זו. המשיבה הפנתה את המשיבות לנמל חיפה, ולחלופין ציינה כי תוכל לבצע את שירותי ההטענה ככל שהמערערות יספקו לצורך כך מנוף מסוג חדיש המצויד בחופנים (צבתות החופנות את המטען) על מנת שזה ישמש את הנמל לשם ביצוע הטענה במתכונת חלופית (להלן: שיטת החופנים). המשיבה הוסיפה כי תוכל לשקול רכישת ציוד חדיש זה בעצמה רק על בסיס התחייבות של המערערות לגבי היקף הייצוא העתידי שלהן.
4. על רקע זה הגישו המערערות תובענה למתן צו עשה קבוע נגד המשיבה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע (ת"א (מחוזי ב"ש) 7150/06, השופטת ר' ברקאי) וכן בקשה לצו מניעה זמני כנגד הפסקת שירותי השינוע וההטענה בנמל אשדוד באמצעות שיטת האמבטיה. במסגרת התובענה ביקשו המערערות כי בית המשפט יורה למשיבה לשנע את מטעני הגרוטאות שלהן ולהטעינם - מבלי להציג להן כל דרישות נוספות (מעבר לאגרות שבתשלומן הן היו חייבות על-פי תנאי הזיכיון).
5. באשר לצו המניעה הזמני, הגיעו הצדדים להסדר ביניים שקיבל תוקף של החלטה ביום 13.7.2006 (בש"א 3083/06, השופטת צ' צפת), ולפיו עד מתן פסק הדין יטעינו המערערות גרוטאות בנמל אשדוד על בסיס שיטת החופנים באמצעות ציוד (מנוף וחופנים) שימומן על ידן ויתופעל על ידי עובדי המשיבה (להלן: הסדר הביניים).
6. במהלך הדיונים בבית המשפט המחוזי בפברואר 2010, יותר משלוש שנים לאחר שנעשה הסדר הביניים, העלתה המשיבה לראשונה טענה חדשה לפיה למעשה קיימת חלופה נוספת לשיטת האמבטיה - חלופה המבוססת על הטענה ושינוע באמצעות מכולות בעלות פתח עילי, המצויות בשימוש בנמל אשדוד (להלן: שיטת המכולות). המשיבה טענה כי שיטה זו נמצאת בשימוש במספר מקומות בעולם, ובהקשר זה ציינה כמה דוגמאות, ובראשן זו של הודו (ראו: תצהיר משלים של מר אלדד וקסמן, סמנכ"ל תפעול המסופים של המשיבה). מנגד, המערערות התנגדו לשיטת המכולות וטענו כי זו נוהגת אך במקומות שבהם נדרש שינוע ליעדים מרוחקים והיא נמצאת בשימוש של ממש אך ורק בהודו, ולא במדינות אחרות בעולם (ראו: עמ' 17 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא מיום 21.2.2010 בשורות 15-5).
7. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתן של המערערות ביום 17.7.2011. פסק דינו של בית המשפט קמא היה עשוי שני נדבכים. הנדבך הראשון עסק בשאלה האם הוכח ששיטת האמבטיה היא מסוכנת, ובהמשך לכך, האם נמצא פגם בהחלטת המשיבה להפסיק את השימוש בשיטה זו. הנדבך השני עסק בשאלה האם מוטלת על המשיבה חובה לרכוש ציוד הטענה שיאפשר את ביצוע העבודות על בסיס שיטת החופנים, מכוח סעיף 11 לכתב ההסמכה לחברת נמל אשדוד בע"מ להיות חברת נמל מטעם משרד התחבורה ומשרד האוצר (להלן: כתב ההסמכה או הזיכיון), ממנו אפשר להסיק כי השירות של שינוע והעמסת המטענים על אוניות בנמל הוא שירות חובה שעל המשיבה לספק.
8. במסגרת בחינתה של השאלה הראשונה, עמד בית המשפט קמא על הראיות והעדויות שתמכו בעמדת המשיבה לפיה השימוש בשיטת האמבטיה כרוך בסכנה, וזאת במיוחד לנוכח העלייה הדרסטית בכמות הגרוטאות המיוצאות מישראל. המשיבה הציגה מקרים שבהם התרחשו תקלות בטיחותיות בנמל אשדוד עצמו כתוצאה מפריקה וטעינה בשיטת האמבטיה, וכן מכתבים של מנהל אגף הנדסה ותפעול ברשות הספנות והנמלים ושל מפקח העבודה האזורי מטעם משרד התעשייה המסחר והתעסוקה, שתמכו בטענותיה בעניין זה. כמו כן הוגשו מטעם המשיבה תצהירים של בעלי תפקידים בה, שפירטו את היקף הבדיקות שנערכו על ידי המשיבה בטרם הגיעה למסקנה בדבר מסוכנות שיטת האמבטיה - מהנדס הבטיחות, סמנכ"ל לוגיסטיקה והנדסה וסמנכ"ל תפעול ומסופים (שגם העידו בבית המשפט). על יסוד כל אלה, קבע בית המשפט קמא כי בדין החליטה המשיבה להפסיק לעשות שימוש בשיטת האמבטיה, בהתחשב בכך שזו התבררה להיות שיטה לא בטיחותית. בית המשפט קמא עמד על כך שהחלטת המשיבה בעניין התגבשה לאחר בחינת הדברים לעומקם.
9. במסגרת בחינתה של השאלה השנייה, קבע בית המשפט קמא כי משהופסק השימוש בשיטת האמבטיה לא מוטלת על המשיבה חובה לרכוש ציוד הטענה שיאפשר את ביצוע העבודות בשיטת החופנים ללא התחייבות של המערערות באשר להיקף השימוש הצפוי בציוד האמור. זאת, בשים לב להשלכות הכלכליות של ההחלטה ולזכותה של המשיבה כחברה ממשלתית לפעול על-פי שיקולים עסקיים. בית המשפט קמא קבע כי המשיבה העמידה לרשות המערערות דרכים חלופיות להטענת ושינוע הגרוטאות - על בסיס שימוש בשיטת המכולות או לחלופין באמצעות פנייה לנמל חיפה שבו נוהגת עדיין שיטת האמבטיה. בית המשפט קמא סבר כי בכך עמדה המשיבה בחובתה לספק שירותי טעינה ושינוע.
הערעור וההליכים בבית משפט זה
10. המערערות חולקות על פסק דינו של בית המשפט קמא על כל חלקיו. ראשית, המערערות חוזרות וטוענות כי שיטת האמבטיה היא בטיחותית וראויה, בשים לב לכך שנעשה בה שימוש אף בנמל חיפה. שנית, המערערות טוענות כי, מכל מקום, משקבעה המשיבה ששיטת האמבטיה היא מסוכנת היה עליה לספק למערערות את השירותים האמורים בדרך מקובלת אחרת. לטענת המערערות השיטה החלופית היחידה שנדונה בין הצדדים הייתה שיטת החופנים ואילו הצעת המשיבה לשימוש בשיטת המכולות לא הועלתה מעולם לפני הדיון בבית המשפט קמא ובכל מקרה לא מדובר בדרך המקובלת והמוכרת בעולם להספקת שירותי ההטענה.
11. המערערות טוענות כי המשיבה מחויבת לתת להן שירותי טעינה ושינוע גם בהתייחס למטעני גרוטאות, שאינם חריגים והוטענו באמצעות הנמל גם בעבר, עוד קודם למועד שבו ניתן הזיכיון למשיבה. המערערות אף הצביעו על כך שמדובר בשירות אשר לגביו נקבעו בחקיקת משנה אגרות שהמשיבה גובה. המערערות מציינות עוד כי מאז שנת 2006, עת נכנס הסדר הביניים לתוקפו, הן נאלצות לבצע את הטענת הגרוטאות על חשבונן על בסיס השיטה החלופית היחידה שהוצגה להן - שיטת החופנים. לעומת זאת, כך נטען, המשיבה לא עשתה מאז דבר לקידום הטמעתה של שיטה חלופית זו בעבודת הנמל, על אף חובתה לעשות כן ולמרות שמשולמות לה אגרות בגין השירותים שהיא מספקת. בעניין זה מדגישות המערערות כי מקום בו מדובר בשירות חובה שבצידו נקבע תעריף, לא ניתן להפסיקו בשל "שיקולים כלכליים". המערערות טוענות עוד כי מחדלה של המשיבה שבחרה לתת למערערות להמשיך ולשאת בנטל, שבו הייתה צריכה לשאת בעצמה, מהווה התנהגות לא ראויה מהיבטה של המשיבה שהיא חברה ממשלתית בעלת מעמד של גוף דו מהותי המחויב בחובות תום לב מוגברות.
12. מנגד, המשיבה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא על כל חלקיו.
13. בהתייחס לשיטת האמבטיה טוענת המשיבה כי קיימים תימוכין של ממש לדעה ששיטת האמבטיה היא מסוכנת, ולכן בדין נקבע כי המשיבה פעלה כראוי כשחדלה ממתן שירותים למערערות בדרך זו. המשיבה מוסיפה כי הקביעה לפיה שיטת האמבטיה היא מסוכנת היא ממצא עובדתי הנסמך על הראיות שהונחו לפני בית המשפט קמא, ולכן אין מקום להתערב בה.
14. בהתייחס ל"יום שאחרי" שיטת האמבטיה, מדגישה המשיבה כי אינה חולקת על כך שחובתה היא לספק שירותי טעינה ושינוע למטעני גרוטאות, אלא רק על כך שהיא חייבת לספקם בדרך מסוימת. לשיטתה של המשיבה, היא יצאה ידי חובתה עת הציעה למערערות כחלופות ראויות את שיטת המכולות או את הבחירה באפשרות של פנייה לקבלת שירות בנמל חיפה. המשיבה מוסיפה כי היא אינה מחויבת לספק את השירות דווקא באופן שבו דורשות המערערות שיסופק להן, היינו באמצעות שיטת החופנים. המשיבה חוזרת וטוענת כי כחברה ממשלתית היא אמורה לפעול לפי שיקולים עסקיים, וכי בנסיבות העניין נדרשת הצדקה כלכלית, שלא הונח לה בסיס, לרכישת חופנים המשמשים להטענת גרוטאות בלבד, על חשבון הקופה הציבורית. המשיבה מוסיפה ומעירה, כי בפועל גם בעליהם של מטענים אחרים בנמל אשדוד מספקים אמצעי הטענה ופריקה בעצמם כאשר מדובר באמצעים שאינם ברשותו של הנמל.
15. בימים 23.1.2013 ו-1.5.2013 התקיימו דיונים בערעור בבית משפט זה. בעקבות הנתונים שהוצגו בדיונים וחילופי הדברים בין הצדדים לאחר מכן, חזרה המשיבה והודיעה כי היקף הפעילות של המערערות אינו מצדיק לרכוש את המנופים הנדרשים לשימוש בשיטת החופנים.
16. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 15.7.2013, במקביל להליך דנן, הגישה המערערת 1 תביעה כספית כנגד המשיבה על סך 3,500,000 שקל לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשל הנזקים שנגרמו לה, לטענתה, עקב כך שפעולות ההטענה והשינוע של הגרוטאות בנמל אשדוד מבוצעות באמצעות ציוד שממומן על ידה החל מכניסת הסדר הביניים לתוקפו. תביעה זו עודנה תלויה ועומדת.