השופט נ' הנדל:
1. מונחת לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בעמ"ש 5520-09-11, אשר קיבל ברוב דעות (כב' השופטות ש' שטמר ו- י' וילנר אל מול דעתו החולקת של כב' השופט ד"ר ע' זרנקין) ערעור שהגיש משיב 1 (להלן: הבנק) כנגד פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בחיפה (תמ"ש 11062-09-08, כב' השופטת א' מירז). בערעור נקבע כי הבנק זכאי להמשיך בהליכי הוצאה לפועל נגד המבקשת לפינויה ופינוי ילדיה מדירתה וכי אין למבקשת זכות לדיור חלוף. זאת, לאחר שפיגרה בהחזר תשלומי הלוואה לבנק ובהתאם לקביעה כי במסגרת חוזה ההלוואה עליו חתמה המבקשת מול הבנק ויתרה על זכותה מכוח החוק לדיור חלוף. השאלה במחלוקת העומדת לפתחנו היא האם יש לראות במבקשת כמי שויתרה על זכותה לדיור חלוף?
רקע עובדתי והליכים קודמים
2. המבקשת ומשיב 2 שהיה בעלה באותה עת נטלו מהבנק ביום 17.6.1991 וביום 18.6.1998 הלוואות בסכום כולל של 180,000 ש"ח, כנגדן שעבדו את דירת מגוריהם בקרית ים. ביום 5.7.1998 רכשו בני הזוג דירה בחיפה (להלן: הדירה). ההלוואה משנת 1998 סולקה ואילו ביחס להסכם ההלוואה משנת 1991 חתמו בני הזוג ביום 11.7.1999 על תוספת להסכם לפיה גררו את המשכנתא הרשומה לטובת הבנק מהדירה הראשונה לדירה החדשה שרכשו. עוד בשנת 1999 חתמו בני הזוג על שני הסכמי הלוואה נוספים בסכום כולל של 403,658 ש"ח. הם חתמו על הסכם לפיו משכנו את זכויותיהם בדירה החדשה לטובת הבנק. גם החברה ממנה נרכשה הדירה חתמה על התחייבות לרישום משכנתא לטובת הבנק. הסכמי ההלוואה עליהם חתמו בני הזוג כללו לכאורה תנית ויתור על ההגנות העומדות להם מכוח סעיפים 39-38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 ומכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972.
לאחר שבני הזוג פיגרו בהחזר תשלומי ההלוואות, פתח הבנק ביום 19.9.2007 בהליכי הוצאה לפועל למימוש הדירה, לשם גביית מלוא החוב של בני הזוג לבנק שעמד על סך של 589,233 ש"ח.
להשלמת התמונה יצוין כי בשנת 2004 נפרדו בני הזוג. במסגרת תביעה שהגישו לבית המשפט לענייני משפחה לפירוק שיתוף בדירה, ניתן ביום 9.1.2007 צו לפירוק שיתוף בדירה ונקבע כי מהתמורה שתתקבל אצל כונסי הנכסים תשולם יתרת חוב המשכנתא לבנק. עוד נקבע כי ככל שהדירה לא תימכר על ידי כונסי הנכסים או על ידי הצדדים, תפנה המבקשת את הדירה עד ליום 15.8.2007 כדי לאפשר את מכירתה. ביום 28.10.2007, כחודש לאחר פתיחת תיק ההוצאה לפועל, ניתן תוקף של פסק דין להחלטה על פירוק השיתוף. נקבע כי על המבקשת לפנות את הדירה לא יאוחר מיום 3.12.2007 וניתן צו פינוי כנגד המבקשת וילדיה.
בינתיים מונה כונס נכסים מטעם הבנק, וכן נדחתה בקשה שהגישה המבקשת לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל עד לקביעת דיור חלוף. בין לבין הוכרזה המבקשת כפושטת רגל.
3. המבקשת עתרה לבית משפט השלום בחיפה למתן צו מניעה קבוע נגד הבנק לפיו ימנע הבנק מלהוציא אותה ואת ארבעת ילדיה מהדירה עד למתן דיור חלוף. ביום 29.4.2008 הורה בית משפט השלום על עיכוב הפינוי באופן זמני והתיק הועבר לבית משפט לענייני משפחה. בתביעה שהוגשה אליו סמוך לאחר מכן, ביקשה המבקשת שיוצהר על בטלותן של תניות הויתור כביכול על הזכות לדיור חלוף לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל המופיעות בהסכמי המשכנתא. כן חזרה המבקשת על עתירתה לצו מניעה קבוע נגד הבנק שיאסור עליו לפנות אותה ואת ילדיה מהדירה אם לא יוסדר להם דיור חלוף. לטענתה, חתימותיה על מסמכי ההלוואה והמשכנתא לא לוו כלל בהסבר כי אם לא תעמוד בתשלומים והדירה תמומש על ידי הבנק קיימת לה זכות חוקית לדיור חלוף. מכאן שהמבקשת לא ידעה כלל כי היא מוותרת על זכותה.
בית המשפט לענייני משפחה קיבל את תביעתה של המבקשת וקבע כי צו המניעה שאוסר על פינוי המבקשת וילדיה מהדירה יעמוד בתוקף עד להחלטה אחרת שתינתן על ידי רשם ההוצאה לפועל, במסגרת סמכותו לפי סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל ביחס לדיור חלוף לו זכאית המבקשת. נפסק כי תנית הויתור חסרת תוקף לאחר שנקבע כי לא הוסבר למבקשת, טרם חתימתה על הסכם ההלוואה ועל שטר המשכנתא, כי יש לה זכות לדיור חלוף מכוח סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל וממילא לא הייתה מודעת לכך שהיא מוותרת עליה. אמנם נאמר כי טענת המבקשת לפיה לא ידעה דבר והיא "רק חתמה" מעוררת תמיהה, אך אין בכך כדי להוות ראיה לידיעה פוזיטיבית על ההגנות מכוח החוק ועל הויתור עליהן. זאת, בהתבסס על ההלכה הקיימת בסוגיה המטילה חובה מוגברת של הבנק להוכיח כי אכן נהג כבנק סביר ונבון והסביר לבני הזוג באופן פוזיטיבי את ההגנות שבחוק, ובהתחשב בעדות בעלה לשעבר של המבקשת לפיה לא הוסברו לו ההגנות שבחוק. עוד ניתנה הדעת לכך שבני הזוג אינם אנשי עסקים ושלא הוכח כי הם מורגלים בחתימה על מסמכי בנקים או כי הם התייעצו עם עו"ד טרם חתימתם על מסמכי ההלוואה. אף שצוין כי נוסח התניה לא כלל רק הפניה טכנית לסעיפי החוק שמעניקים הגנה למבקשת, בד בבד נקבע כי לא ברור מהנוסח מה טיב ההגנה שמעניקים הסעיפים ומה משמעות הויתור.
בהיבט הראייתי, נקבע כי על מנת לסתור את טענת המבקשת לפיה לא קיבלה כל הסבר ביחס לתנית הויתור, היה על הבנק להעיד את הפקיד שהחתים את בני הזוג על מסמכי ההלוואה. בית המשפט לא הסתפק בעדותו של פקיד אחר לפיה הבנק נוהג כבדרך של שגרה ליידע את הלקוחות ביחס למשמעות ההגנות בחוק ומשמעות סעיף הוויתור בהסכם ההלוואה.
באשר להגנה מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, נקבע כי זו אינה חלה בשל פירוק השיתוף בדירה של בני הזוג בהתאם לסעיף 40א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. מעבר לכך, הובהר כי המבקשת עצמה ביקשה סעד של דיור חלוף ולא ביקשה לשהות בדירה כדיירת מוגנת (על ההבדלים בין ההגנות ראו דבריה של השופטת ד' דורנר בע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934, 952 (להלן: עניין מיסטר מאני). כבר אומר שמכאן, בהתאם להשגות הצדדים, הדיון בבית המשפט המחוזי והדיון לפנינו מתייחסים לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ולא לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. זה המקום גם להעיר שאף שתנית הויתור התייחסה גם לסעיף 39 לחוק ההוצאה לפועל, אין הוא רלוונטי לענייננו. ההגנה מכוחו עוסקת בקרקע חקלאית שמשמשת מקור פרנסתו של חייב, לעומת ההגנה מכוח סעיף 38 שעוסק בדירת מגורים. התוצאה היא שהדיון יתמקד בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.
4. הבנק הגיש ערעור על פסק הדין. בית המשפט המחוזי הפך את הכרעתו של בית משפט השלום וקבע ברוב דעות כי הבנק עמד בתנאי סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל המאפשר להתנות על ההגנה מכוח החוק לדיור חלוף. נפסק שאין די בעדות המבקשת שנמצאה תמוהה כדי לקבוע שלא הוסבר לבני הזוג על ההגנות שבחוק. כך גם ביחס לעדותו של גרושה של המבקשת. יותר מכל אלה, נתן בית המשפט המחוזי דגש לעדותו של פקיד הבנק, אשר העיד כי הבנק נהג בדרך של שגרה ליידע את הלקוחות לעניין משמעות ההגנות שבחוק ומשמעות הויתור על ההגנה שבחוק ביחס לדיור חלוף. בית המשפט קיבל את ההסבר של הבנק על הימנעותו מלהעיד את פקיד הבנק שערך את ההסכם עם בני הזוג, אשר לדברי הבנק כבר עזב את עבודתו. לדבריו מדובר על הסכם שנחתם כ- 11 שנים לפני מועד העדות ואין לצפות מפקיד בנק שבא במגע עם לקוחות רבים לאורך השנים לזכור את המבקשת ועניינה. נקבע כי בנסיבות אלה יש לצאת מהנחה כי הכתוב בהסכם הוסבר. כך לפי ההלכה שנפסקה בע"א 9120/09 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' פלקסר (15.9.2011) (להלן: עניין פלקסר). עוד נאמר כי "המקרה שלפנינו מתאים להפעיל את ההלכה שיש לפנות ללשון הסעיף שבמחלוקת ולראות אם עולה ממנה בבירור, כך שגם הדיוט שאינו מלווה בעורך דין, יבין שיש זכות לדיור חלוף על פי הדין ושהלווה מוותר עליה" (עמ' 14 לפסק הדין). ביחס להסכם בעניין המבקשת הגיעה דעת הרוב למסקנה כי סעיפי החוק לא הוזכרו באופן טכני מבלי שיובהר מה תוכנם. אמנם הוזכרו מספרי הסעיפים, אך מיד בצמידות נכתב כי הלווה לא יהיה "זכאי לדרוש" סידור חלוף. צוין כי "כל אדם בר דעת יבין כי אם הוא זכאי לדרוש, לדרוש ולא לבקש, ולפני כן הוזכרו הסעיפים שנאמר בהם כי הוא לא יהיה מוגן על פיהם, שהכוונה היא לזכויות על פי סעיפים 38 ו-39 לקבל דיור חלוף" (עמ' 15 לפסק הדין).
לעומת זאת, סברה דעת המיעוט כי מנוסח תניות הויתור לבדן לא יכול אדם שאינו משפטן להבין כי הדין מעניק לו זכות לדיור חלוף וכי הוא מוותר עליה. עוד סבר שופט המיעוט כי צדק בית המשפט לענייני משפחה בקובעו שלא הוכח שהובהרה למבקשת באופן אחר זכותה לדיור חלוף מכוח החוק וממילא לא הוסברה לה משמעות הויתור עליה. בהקשר זה צויינה עדותם של בני הזוג לפיה לא הוסברה להם הזכות לדיור חלוף, אלא הוסבר להם כי אם לא יעמדו בתשלומי ההחזר יוכל הבנק לפנות אותם ואת ילדיהם מבית מגוריהם. נאמר על-ידי שופט המיעוט כי הבנק לא הפריך את גרסתה של המבקשת ולא הוכח פוזיטיבית כי המבקשת ידעה על ההגנות שבחוק בטרם ויתרה עליהן. באשר לעדותו של פקיד הבנק לפיה הבנק נהג ליידע את הלקוחות לעניין משמעות ההגנות שבחוק והויתור עליהן, הודגש כי העד הודה כי אינו יודע אם בפועל קוים הנוהג במקרה של המבקשת. נקבע כי לא ניתן להבין מהעדות מה נאמר ומה לא נאמר לבני הזוג ולכן צדק בית משפט קמא כשלא נתן לעדות זו משקל רב. סופו של דבר, מסקנת דעת המיעוט הייתה, כפי שפסק בית המשפט לענייני משפחה, כי אין תוקף לתנית הויתור.
טענות הצדדים
5. המבקשת סומכת ידה על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. לטענתה שגה בית המשפט המחוזי שהתערב בממצאים עובדתיים לגבי ההסבר שנתן הבנק למבקשת ביחס לזכותה לדיור חלוף אשר מעוגנים בחומר הראיות והעדויות שנשמעו בפני בית המשפט לענייני משפחה. עוד טוענת המבקשת כי היה מקום לדחות את ערעורו של הבנק מכיוון שלא צירף את משיב 2 (הבעל לשעבר) לערעור אף שהיה בעל דין בבית המשפט לענייני משפחה.
לגופו של עניין טוענת המבקשת כי לתנית הויתור אין כל תוקף ועומדת לה זכותה לדיור חלוף מכוח סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל. בעת שחתמה על מסמכי ההלוואה והמשכנתא כלל לא הוסבר לה כי אם לא תעמוד בתשלומי ההלוואה והנכס ימומש על ידי הבנק, יש לה זכות לדיור חלוף מכוח הדין. לכן, ממילא היא לא הייתה מודעת לויתורה על זכות זו. המבקשת מוסיפה שאמנם פסקת הויתור בהסכם מול הבנק מיידעת את הלווה כי הוא מוותר על תחולת סעיף 38 לחוק וכי לא יהיה זכאי לדרוש שיועמד לרשותו סידור חלוף, אך הפסקה אינה מבהירה את הקשר בין סעיף 38 לבין הויתור על ההגנה ואינה מלמדת על עצם קיומה של הזכות לדיור חלוף. עוד טוענת המבקשת כי צדק בית המשפט לענייני משפחה בקובעו שלרעת הבנק פועלת העובדה שלא הביא לעדות את פקיד הבנק אשר החתים את בני הזוג. בהקשר זה היא מציינת שאין להטיל את נטל ההוכחה באופן גורף על החייב כי אז ברוב המקרים תבוטל הגנת הדיור החלוף. החייב יתקשה להוכיח שלא ניתן לו הסבר בעל פה על זכותו לדיור חלוף, שכן מדובר בהוכחת יסוד שלילי שמטיבו קשה יותר להוכחה.
המבקשת מדגישה את המשמעות הקשה של הותרת פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. המבקשת וארבעת ילדיה הקטינים עשויים להישאר ללא קורת גג, ובכך ייגרמו להם נזק בלתי הפיך ופגיעה קשה בכבודם. לדבריה, יש לתת משקל של ממש לזכותה לקורת גג וקיום מינימאלי בכבוד לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בתוך כך מוסיפה ומציינת המבקשת כי היא וילדיה עברו משברים קשים לנוכח התנהלותו של משיב 2 שהחל בשנת 2004 לסחור בסמים, נאסר בשל כך לתקופה של שנתיים ולאחר שחרורו הפעיל כלפי המבקשת וילדיה אלימות. כתוצאה התגרשו בני הזוג ולטענת המבקשת היא נאלצת לשאת בכל הנטל הכלכלי בעצמה היות שמשיב 2 אינו משלם לה ולילדיה מזונות ומדור. כן היא מתארת שלילדיה בעיות בריאותיות שונות המצריכות טיפול וכי הוצאת הילדים מביתם תפגע בהם.
הבנק מצידו טוען תחילה כי אין מדובר במקרה המצדיק דיון בגלגול שלישי. לגופו של עניין מדגיש הבנק כי למעשה המבקשת מודה בחובה לבנק אלא שהיא טוענת כי מעולם לא ויתרה על הזכות לדיור חלוף. הבנק טוען כי המבקשת ויתרה מפורשות על זכותה לדיור מוגן בהתאם לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר ועל הזכות לדיור חלוף בהתאם לסעיפים 39-38 לחוק ההוצאה לפועל. לטענת הבנק, הוא לא הסתפק באזכור "טכני" של סעיפי החוק בהסכם אלא הוסיף, פרט והדגיש את מהות הויתור ובכך קויימו דרישות הפסיקה בעניין. הבנק מדגיש כי הגנת הסידור החלוף אינה קוגנטית וניתן להתנות עליה. עוד מוסיף הבנק כי המבקשת בעלת השכלה בהנהלת חשבונות וברור כי ידעה והבינה את משמעות הויתורים עליהם חתמה. הבנק מציין שעל פי הפסיקה קמה חזקה לפיה אדם שחותם על מסמך - קרא והבין את תוכנו. כן הוא טוען כי מדובר בהלוואות שנטלו החייבים לפני כ- 12 שנים, והמבקשת חתמה על הוראות ההלוואות שלוש פעמים במועדים שונים. לכן, לא יעלה על הדעת שרק כעת תטען המבקשת כי לא הסבירו לה על מה חתמה בכל הפעמים. בנוסף הבנק טוען כי בעדותו, גרושה של המבקשת הצהיר שהוסבר להם שאם לא יעמדו בתשלומי ההלוואות לא יוכלו להישאר בבית והוא יילקח מהם, מכאן שהבינו את משמעות הויתור.
דיון