השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על החלטתו ועל פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ד' גנות) מהימים 5.3.2009 ו-7.3.2012 בהתאמה בת"א 1828/05, במסגרתם נקבע כי חלקם של המערערים באחריות לפגיעה במשיב 1 הוא 25%.
העובדות לפי בית המשפט המחוזי וההליכים לפניו
1. המשיב 1, דוד גדעון (להלן: העובד) הועסק אצל המשיב 2, עזרא שמעיה (להלן: המעביד), במוסך באור יהודה. ביום 1.10.2001 הגיעו העובד והמעביד למוסך על מנת לבצע תיקון בגג המוסך שהיה מכוסה לוחות אסבסט, אך תוך כדי העבודה נשבר אחד מהלוחות מתחת לרגליו של העובד והוא נפל מגובה של כארבעה מטרים ונחבל (להלן: התאונה). על אף שהמעביד והמערער 1, ברוך כהן, שהיה המחזיק של המקרקעין עליהם פעל המוסך (להלן: המחזיק), הכחישו כי העובד הגיע ביום התאונה לעבודה וכי עלה לגג המוסך בהוראת המעביד, קבע בית המשפט המחוזי, על סמך שלל העדויות שנשמעו לפניו ועל סמך ההודעות שנמסרו למשטרה בסמוך לתאונה כי העבודה על הגג בוצעה על ידי העובד בהוראת המעביד, וכאשר עסק במלאכת התיקון נשבר לוח האסבסט והוא נפל ארצה מגובה רב. בכתב הגנתו, טען המחזיק כי אין עילה משפטית לחיובו בגין נזקי העובד, בין היתר, בשל אשמו התורם של העובד והעובדה שעלה לגג על אף שהמעביד הורה לו מפורשות לא לעשות כן.
החלטת בית המשפט המחוזי ופסק דינו
2. במסגרת החלטתו מיום 5.3.2009, בית המשפט המחוזי פנה תחילה לבחון האם מתקיימים במקרה שלפנינו יסודותיה של עוולת הרשלנות - קרי, קיומה של חובת זהירות, הפרתה וקיומו של נזק שנגרם בשל ההפרה. באשר לקיומה של חובת זהירות מושגית, קבע בית המשפט כי בין מעביד לעובד קיימת חובת זהירות מושגית כפי שכבר נקבע על ידי בית משפט זה. באשר ליחסים שבין המחזיק לבין העובד, קבע בית המשפט כי לפי פסיקת בית משפט זה מחזיק במקרקעין חב חובת זהירות מושגית כלפי המבקרים במקרקעין. באשר לקיומה של חובת זהירות קונקרטית, קבע בית המשפט כי המעביד חב בחובה זו כלפי העובד, שכן לפי עדותו היה מודע לסיכון הרב הכרוך בהנחת לוחות "זחילה" על גג אסבסט, ואף היה מודע לעובדה שהעובד היה מכור באותה העת לסמים קשים. באשר למחזיק, קבע בית המשפט כי זה ידע אודות תיקון גג האסבסט וכלל לא התעניין באמצעי הזהירות הנדרשים לצורך הבטחת ביצועה התקין של העבודה ולצורך שמירה על ביטחונו של העובד. בית המשפט קבע כי על המחזיק, בהיותו בעל השליטה והפיקוח על המתרחש במוסך, היה לברר מי אמור לבצע את התיקון על הגג ולוודא שננקטים אמצעי הזהירות המתאימים לשמירה על ביטחונו, ומשכך הוא חב בחובת זהירות כלפי העובד.
3. בית המשפט המחוזי פנה לדון ביסודות העוולה של הפרת חובה חקוקה. בית המשפט קבע כי אין מחלוקת שהמעביד לא פעל בהתאם לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודה על גגות שבירים או חלולים), התשמ"ו-1986 (להלן: תקנות העבודה על גגות). בית המשפט הדגיש כי חיקוק מסוג זה כבר פורש בעבר על ידי בית משפט זה כמיועד להגן על עובדים וכי אין מחלוקת שהפרת חובה זו הובילה לנזק שנגרם לעובד. עוד קבע בית המשפט כי הנזק שנגרם לעובד הוא מסוג הנזק אליו התכוון החיקוק, שכן מטרתו היא להגן על עובדים, בין היתר, מפני נפילה מגג רעוע. באשר למחזיק, הפנה בית המשפט לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בנייה), התשמ"ח-1988 (להלן: תקנות עבודות בנייה), המטילות על המחזיק בהיותו "מבצע בניה" את החובות שבתקנות הבטיחות בעבודה. לכן, החיל בית המשפט את העוולה של הפרת חובה חקוקה גם על המחזיק.
4. באשר לקיומו של אשם תורם, הדגיש בית המשפט המחוזי כי מעדותו של העובד עולה שהיה מיומן, במידה מסוימת, בהתקנת גגות איסכורית ואף גגות אסבסט, ולכן היה מודע לסיכונים שבביצוע עבודה מהסוג שביצע ביום התאונה. עוד הדגיש בית המשפט את העובדה שהעובד העיד כי עשה שימוש בסמים קשים בתקופה בה התרחשה התאונה, וגם בשל כך יש לייחס לו אחריות מסוימת לנזק שנגרם לו. לכן, קבע בית המשפט כי אשמו התורם של העובד עומד על 20% מהנזק שנגרם לו.
5. לבסוף, פנה בית המשפט המחוזי לשאלת חלוקת האחריות בין המעביד לבין המחזיק לנזקיו של העובד. בית המשפט הדגיש את האחריות הכבדה יותר המוטלת על מעביד לשמירה על ביטחון עובדיו, אך בשים לב להתעלמותו המוחלטת של המחזיק מהצורך לוודא את קיומם של אמצעי בטיחות נאותים לעבודות המבוצעות בחצריו קבע כי המחזיק, ביחד ולחוד עם המערערת 2, אליהו חברה לביטוח בע"מ, יחוב ב-25% מהנזק שנגרם לעובד. בפסק דינו מיום 7.3.2012, לאחר שהצדדים הסכימו כי יקבע את גובה הפיצוי באופן לא מנומק ועל דרך הפשרה, קבע בית המשפט כי העובד זכאי לפיצוי בסך 110,000 ש"ח, כאשר סכום זה כולל כבר את ניכוי אשמו התורם, את הוצאותיו ואת שכר טרחת עורך דינו.
מכאן הערעור, אשר מתמקד אך ורק בשאלת אחריותו של המחזיק.
תמצית נימוקי הערעור
6. המערערים - באמצעות באי כוחם, עו"ד מאיה קפלן ועו"ד אריה קפלן - טוענים כי שגה בית המשפט כשקבע שהמחזיק חב בנזקי העובד מכוח עוולת הרשלנות ומכוח העוולה של הפרת חובה חקוקה. תחילה נטען כי העובד כלל לא טען כי המחזיק התרשל כלפיו בסיכומיו לפני בית המשפט המחוזי ולכן יש לקבוע כי זנח טענה זו. לגופו של עניין, טוענים המערערים כי קביעתו של בית המשפט לפיה המחזיק היה אדיש לקיומם של אמצעי בטיחות מתאימים אינה מעוגנת בחומר הראיות שהונח לפניו, וכי לא ניתן ללמוד זאת אך בשל העובדה שהזמין את המעביד, איש מקצוע, לצורך ביצוע תיקון על גג המוסך שהוא מפעיל. לטענתם, המחזיק כלל אינו בקיא בעבודות מסוג זה שבוצע בחצריו ולכן התקשר עם קבלן כדי לבצע את העבודה, וממילא לא הייתה לו כל שליטה על עובדיו של הקבלן או על אמצעי הבטיחות שאותם אמור הקבלן לנקוט. המערערים מדגישים כי לא אדישותו של המחזיק היא שגרמה לתאונה כי אם התרשלותם של המעביד ושל העובד גם יחד. המערערים טוענים גם לפטור מאחריות לפי סעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 (להלן: פקודת הנזיקין), לפיו מי שמזמין עבודה מקבלן פטור מאחריות בגין עוולה שתצמח ממעשי הקבלן. לטענתם, בית המשפט התעלם מטענה זו בפסק דינו. באשר להפרת חובה חקוקה, טוענים המערערים כי שגה בית המשפט כשהחיל על המחזיק את החובות מכוח תקנות הבטיחות בעבודה, שכן לטענתם הן מחריגות במפורש את חבותו של מזמין עבודה שהתקשר עם קבלן מהחובות הקבועות בהן, וכך גם נקבע בפסיקת בית משפט זה. באשר לקיומו של אשם תורם, טוענים המערערים כי אשם תורם של 20% הינו נמוך במיוחד בשים לב לנסיבות המקרה לאור העובדה שהעובד הודה שצרך סמים קשים בתקופת התאונה. לבסוף, טוענים המערערים כי גם אם לא ייקבע שיש להפחית מחובתם, הרי שיש לחייב את המעביד לשפותם בגובה חבותם.
תמצית תשובת העובד
7. העובד - באמצעות בא כוחו, עו"ד יהודה גוטמן - טוען כי אין כל מחלוקת, בהתאם לפסיקת בית משפט זה, כי המחזיק במקרקעין אחראי גם למעשיו של קבלן עצמאי אם ידע או היה צריך לדעת שמעשיו עלולים לגרום לנזק למי שנמצא במקרקעין. עוד טוען העובד כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי שבשל אדישותו של המחזיק לשאלת קיומם של אמצעי בטיחות הרי שהוא חב גם מכוח תקנות הבטיחות בעבודה. לכן, לטענתו, אין גם תחולה לסעיף 15 לפקודת הנזיקין, שכן על המחזיק חלה חובה סטטוטורית מכוח תקנות הבטיחות בעבודה, וכן בשל העובדה שמקביעות בית המשפט ניתן ללמוד שהמחזיק אישר למעביד לפעול בשטחו ללא אמצעי בטיחות נאותים. העובד מוסיף כי כל עוד המחזיק לא דיווח על מינויו של המעביד כמנהל העבודה במקום, הרי שהוא נותר במעמד של "מבצע הבניה", וזאת בהתאם לפסיקת בית משפט זה. העובד מדגיש בעניין זה כי הוכח שהמחזיק כלל לא ביקש לראות תעודה מקצועית של המעביד כקבלן לעבודת תיקון הגג. באשר לאשם התורם הנמוך שנקבע, טוען העובד כי קביעה זו מקפחת דווקא אותו. לטענתו, כלל לא הוכח שצרך סמים ביום התאונה, ועצם המודעות מטעם המעביד והמחזיק לעובדת צריכת הסמים על ידיו בתקופת התאונה רק מגבירה את חובת הזהירות החלה עליהם. בדיון שלפנינו, הוסיף העובד כי המחזיק התרשל גם בבחירת המעביד כקבלן, כשלא בדק את כישוריו לבצע את עבודת תיקון הגג.
דיון והכרעה
8. לאחר שעיינתי בסיכומי הצדדים על נספחיהם והאזנתי להשלמת טיעוניהם בדיון שנערך לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל וכי יש לפטור את המחזיק מאחריות בגין נזקי העובד, וכך גם אמליץ לחברי לעשות.
9. כזכור, בית המשפט המחוזי קבע כי המחזיק אחראי לנזקי העובד, הן מכוח עוולת הרשלנות וחובת הזהירות המושגית והקונקרטית שהוא חב כלפיו והן מכוח החובות החקוקות שבתקנות העבודה על גגות ובתקנות עבודות בנייה. הערעור שלפנינו מעלה שתי שאלות עיקריות, בהן אדון לפי סדרן. הראשונה, האם המחזיק אכן חב בחובות החקוקות שבתקנות אלה והאם אין בהן הוראות הפוטרות אותו מאחריות; והשנייה, ככל שייקבע שהמחזיק אינו חב בחובות החקוקות בשל פטור מפורש בהן, האם ניתן לחייבו בנזקי העובד מכוח עוולת הרשלנות.
הפרת חובה חקוקה - תקנות העבודה על גגות ותקנות עבודות בנייה
10. במקרה שלפנינו, אין מחלוקת כי על עבודת תיקון גג האסבסט במוסך שבשליטת המחזיק חלות תקנות העבודה על גגות, שכן גג המוסך עונה להגדרת "גג שביר" בתקנה 1 לתקנות אלה. לכן, בהתאם לתקנה 2 לתקנות, ביצוע עבודות תיקון הגג כפוף להוראות הבטיחות הנקובות בהן. בנוסף, בית המשפט המחוזי קבע כי בעת ביצוע העבודות לא קוימו הוראות הבטיחות השונות הנקובות בתקנות העבודה על גגות. הנקודה העיקרית בה אני חולק על קביעת בית המשפט היא בשאלת מיהות האחראי לעמידה בהוראות הבטיחות, וכפועל יוצא מכך, לנזק שנגרם בשל כך.