כללי
1. המערער הסתנן לישראל ב 29.9.10 ועם תפיסתו, הוא הושם במשמורת. בהמשך, הוא זוהה כנתין אריתראה, שוחרר מהמשמורת וקיבל רישיון זמני לישיבה בישראל, לפי סעיף 2א(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל") שהתחדש מעת לעת.
2. בתאריך 5.12.12, אשת המערער התייצבה במשטרה ומסרה כי המערער מפעיל כלפיה אלימות והיא חווה יחסי מין בכפיה, ואיומים על חייה, והיא ביקשה לעצור אותו בטרם יפגע בה. היא סיפרה, כי יומיים קודם להגעתה למשטרה, המערער איחר לחזור לביתם והיא דאגה וניסתה לברר באמצעות חבר היכן הוא. וכעבור זמן מה המערער הגיע וכעס עליה וכשהיא הלכה לישון הוא הפשיט אותה ורצה לשכב איתה. היא סירבה, ובתגובה, הוא היכה אותה במכות אגרוף בפנים ובראש וגרם לה נפיחויות ושטפי דם. לאחר מכן הוא נטל סכין ואיים כי יחתוך אותה, ואחז בידו כוס ואיים שאם מישהו יגיע, הוא יהרוג אותה. היא התנצלה בפניו והוא נרגע וכשהיא נרדמה הוא בא עליה והיא לא אמרה דבר. למחרת, המערער לא הלך לעבודתו מחשש שהיא תברח מהבית, והוא ליווה אותה לקבלת טיפול רפואי. יום לאחר מכן, היא הגיעה למקום עבודתה, כמנקה, והמעסיק שלה ראה את הסימנים שעל פניה ופנה לארגון "מסילה" ובעקבות זאת נציגה שלהם פגשה אותה וביחד הן הגיעו אל תחנת המשטרה. עוד היא סיפרה, כי כשנה וחצי קודם לכן, בהזדמנות מסויימת, המערער הצמיד סכין לצווארה ושאל אותה אם היא ישרה אתו ואם היא מקיימת קשר עם אחר; כי בעבר המערער היכה את בתם בת 11 החודשים וכשהיא ביקשה ממנו שיפסיק, הוא היכה אותה וזרק עליה חפצים; ובהזדמנות אחרת, הוא שם יד על פניה של בתם התינוקת וכמעט חנק אותה והיא הזעיקה את שכנתם ולאחר שהשכנה עזבה את ביתם המערער היכה אותה על פניה בסטירות ומשך בשיער ראשה; ולפני כשנה היא הלכה ברחוב עם המערער והוא היכה אותה בגבה באמצעות מטריה וכשמישהו ראה זאת והזעיק משטרה, המערער תקף גם אותו.
3. על רקע האמור, המשטרה עצרה את המערער ביום 30.12.12 ובהמשך, הוגשו נגדו לבית משפט השלום תל-אביב, כתב אישום - הכולל ארבעה פרטי אישום, בעבירות של תקיפת בן זוג הגורמת חבלה של ממש, תקיפה סתם של בן זוג, ואיומים- ובקשה למעצר עד תום ההליכים המשפטיים. בית המשפט קיבל תסקירי מעצר על המערער - שלא המליצו על שחרורו לחלופת מעצר, והורה על מעצרו עד תום ההליכים המשפטיים.
4. בהמשך, המערער והתביעה הגיעו להסדר טיעון במסגרתו כתב האישום המקורי שהוגש נגד המערער תוקן והמערער הודה בעובדות כתב האישום המתוקן והצדדים המליצו לבית המשפט להטיל עליו 6 חודשי מאסר בפועל ומאסר על תנאי. ובית המשפט כיבד את הסדר הטיעון ודן את הנאשם ל- 6 חודשי מאסר בפועל מיום 30.12.12 ול- 4 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים מיום שחרורו מהמאסר, שלא יעבור עבירה מהעבירות בהן הורשע.
5. ביום 12.6.13 פנתה המשטרה אל רשות האוכלוסין, בהתאם לנוהל טיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי שהיה אז בתוקף, בבקשה להוציא למערער צו גירוש ולהשמתו במשמורת, לפי החוק למניעת הסתננות.
6. ביום 15.6.13 סיים המערער לרצות את עונש המאסר שנגזר עליו וביום 16.6.13 הוצא נגדו צו גירוש לפי סעיף 30 (א) לחוק למניעת הסתננות, המהווה גם אסמכתא להחזקתו במשמורת עד לגירושו, וממונה ביקורת גבולות ערך לו שימוע ולאחריו החליט שאין מקום לשחררו מהמשמורת.
7. כעבור כשבוע, הובא המערער בפני בית הדין לביקורת משמורת, אשר אישר את החזקתו במשמורת.
8. המערער הגיש עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים באר-שבע, בה תקף את צו הגירוש ואת החזקתו במשמורת וכן את החלטת בית הדין למשמורת המאשרת את החזקתו במשמורת, ובית המשפט פסק, כי על רקע החלטת בית המשפט העליון בבג"ץ 7146/12 אדם נ' כנסת ישראל, יש לאפשר למשיבה לערוך את הבירורים הנדרשים ולקבל את החלטותיה בקשר למערער, על פי המתווה שנקבע בפסק דין אדם הנ"ל, והורה על מחיקת העתירה.
9. לאחר מכן, משטרת ישראל שבה ובחנה את עניינו של המערער וחיוותה דעתה כי שחרורו יסכן את שלום הציבור; והמשיבה ערכה למערער שימוע נוסף וממונה ביקורת גבולות החליט שלא לשחררו ממשמורת, מפאת מסוכנותו לשלום הציבור, בהתאם לסעיף 13ו(ב)(2) לחוק הכניסה לישראל.
10. המערער הגיש לבית הדין לביקורת משמורת בקשה לשחרור ממשמורת, ובית הדין דחה אותה ואישר את החלטת הממונה על ביקורת הגבולות.
11. מכאן הערעור.
טיעוני הצדדים
1. ב"כ המערער טענה, בעיקר, כי בניגוד להחלטת בית הדין לביקורת משמורת, הנטל להוכחת מסוכנות המערער רובץ על המשיבה ולא על המערער; כי לאחר שהמערער נשא את המאסר שנגזר עליו והוא שוהה במשמורת מזה כ 6 חודשים, חזקה שמסוכנותו פגה; שהמערער לקח אחריות על מעשיו והפנים את העובדה שבישראל מעמדם של גבר ואשה, שווה ואין בשחרורו כדי לסכן את אשתו או את הציבור; שאשת המערער רוצה שהוא ישוחרר וישוב לחיות איתה; ושאין הצדקה להחזיק את המערער במשמורת בלתי מוגבלת בזמן.
2. ב"כ המשיבה טענה, בעיקר, שהעבירות שביצע המערער מלמדות על סכנתו לאשתו ולציבור; שהמערער עדיין אוחז בעמדותיו השמרניות באשר למעמד הגבר והאשה; שהוא לא נטל אחריות על מעשיו והוא תלה את הודאתו בלחץ שהפעיל עליו עורך דינו; ושתקופת המשמורת לא תהיה לנצח, אלא רק כל עוד המערער מהווה סכנה לשלום הציבור.
דיון והכרעה
1. המערער איננו אזרח ישראלי ואיננו עולה לפי חוק השבות, הוא נמצא בישראל בלי רישיון ישיבה והוצא נגדו צו גירוש מישראל. ולצורך הליך זה אין חולק כי הוא "שוהה שלא כדין" בישראל. (ראה סעיף 13 לחוק הכניסה לישראל)
אין גם חולק, כי השמתו במשמורת, על יסוד צו הגירוש שהוצא לו, היתה כדין וכי הוא נמצא במשמורת תקופה העולה על 60 יום ברציפות.
2. הכלל הוא, ששוהה שלא כדין הנתון במשמורת יותר מ- 60 ימים ברציפות, משוחרר בערובה, אלא אם כן מתקיימת בו נסיבה מהנסיבות הקבועות בסעיף 13ו(ב)(2) לחוק הכניסה לישראל.