השופט נ' הנדל:
1. הקשר בין המשפט הפלילי ובין התפתחות האינטרנט עומד במוקד הליך זה. מונחות לפנינו שתי בקשות רשות ערעור על שני פסקי דין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו שהוחלט לדון בהן במאוחד. עניינן של הבקשות פרשיה עובדתית משותפת בגדרה נידונו שני המבקשים ו-17 נאשמים נוספים בגין ביצוע עבירות מין באמצעות רשת האינטרנט. ברקע לאירועים, תחקיר של ערוץ 10 שעסק בגברים בוגרים המשתמשים באתרי אינטרנט ליצירת קשר מיני עם קטינים או קטינות. במסגרת התחקיר, הונחו ארבעה תחקירנים להיכנס לאתרי האינטרנט, להציג עצמם כילדה בת 13 ולנהל בשמה שיחות עם הפונים. שני המבקשים יזמו שיחות מיניות עם התחקירניות, ואף נפגשו עימן. בגין מעשים אלה הורשע המבקש ברע"פ 1201/12 המשיג על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בע"פ 15474-08-11 (כב' הנשיאה ד' ברלינר, והשופטים ג' קרא ומ' סוקולוב) בביצוע עבירת ניסיון למעשה מגונה וניסיון להטרדה מינית, ובכך הפך את פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב (ת"פ 8371-07 מפי השופט ד' מור). הבקשה ברע"פ 7589/12 מופנית כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בגדרו הורשע המבקש (להלן: מבקש 2) בעבירת ניסיון להטרדה מינית (ע"פ 18576-04-12 על-ידי הרכב מעלה). פסק הדין אישר את פסק דינו של בית משפט השלום (ת"פ 8468-07 מפי כב' השופטת ל' מרגולין).
הבקשות מעוררות, בין היתר, שלוש סוגיות הנוגעות לממשק של כללי הדין הפלילי, הן המהותי והן הפרוצדוראלי, עם המדיום האינטרנטי. האחת, האם תחקיר עיתונאי שנערך באינטרנט על-ידי תחקירנית שהציגה עצמה כקטינה ובעקבותיו הוגש כתב אישום בעבירת ניסיון, מקים לו טענת הגנה מן הצדק. הסוגיה השנייה עניינה המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירת הטרדה מינית המבוצעת באופן אנונימי באמצעות האינטרנט. השלישית עוסקת בשאלה האם יש מקום לחרוג מהכלל בדבר פומביות הדיון ופרסום תכניו נוכח היקף החשיפה הטמונה באינטרנט. בשלוש הסוגיות ראינו לנכון לתת רשות ערעור בשל כך שמדובר בשאלות משפטיות שחשיבותן חורגת מעבר למקרים שלפנינו ואשר טרם נידונו על-ידי בית משפט זה. היות ששתי השאלות הראשונות עומדות לדיון רק במסגרת הכרעת הדין ברע"פ 1201/12, אגש תחילה לתיאור השתלשלות ההליכים בבקשה זו. לאחר מכן אדרש לשאלה השלישית המשותפת לשתי הבקשות. כמו כן אתייחס לטענות נוספות של המבקשים, לגביהן הוחלט שלא להעניק רשות ערעור.
רע"פ 1201/12
2. בין החודשים נובמבר עד דצמבר 2007, יצר המבקש, יליד שנת 1972, קשר אינטרנטי של החלפת מסרים כתובים (להלן: צ'אט) עם אחת התחקירניות של ערוץ 10 שהציגה עצמה כ"סיוונוש13" באתר אינטרנט המכונה "גילוי עריות". סיוון הבהירה למבקש בתחילת הקשר, כך נטען, שהיא בת 13 שנים. על פי כתב האישום שהוגש לבית משפט השלום בתל אביב, המבקש יזם שיחות אינטרנט ושיחות טלפון שנשאו תוכן מיני עם התחקירנית. בתחילה שוחח עם התחקירנית על "העצמה נשית" בדמות בעיטות אישה באיבר המין הגברי. התכנים הפכו לבוטים ככל שחלף הזמן. במסגרת אותו קשר, המבקש שלח לתחקירנית תמונות של איבר המין הזכרי וכן של גבר עירום שאישה בועטת לכיוון אזור חלציו. ביום 12.12.07 לאחר שנדברו להיפגש מבעוד מועד, הגיע המבקש לפגוש את סיוון בכתובת שהוצגה לו כבית הוריה בזמן שאינם נמצאים בארץ. במקום המתינה למבקש שחקנית בת 18 הנראית כילדה צעירה שהציגה עצמה כסיוון. לאחר שהשניים החלו לנהל שיחה, השחקנית יצאה מהחדר בתואנה כלשהי והמפגש הופסק. המבקש נעצר באותו מעמד.
בגין השיחות האינטרנטיות שניהל המבקש עם סיוון, הואשם המבקש בביצוע עבירת ניסיון להטרדה מינית בקטינה שטרם מלאו לה 15 שנים, לפי סעיף 3(א)(6)(א) ו5(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1988 בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. אשר להגעת המבקש לפגישה עם סיוון במקום שהוצג כביתה, הואשם המבקש בביצוע עבירת ניסיון למעשה מגונה לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3) ביחד עם סעיף 25 לחוק העונשין.
3. בית משפט השלום בתל אביב (כב' השופט ד' מור) זיכה את המבקש משני האישומים המיוחסים לו משלושה טעמים. הראשון, המבקש הודח לבצע את העבירות על-ידי התחקירנית של ערוץ 10 בנסיבות המקימות לו הגנה מן הצדק לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. זאת תוך יישום הגנת "הפח היקוש" המוכרת במשפט האמריקני (Entrapment) לפיה הדחה עשויה לעלות כדי פגיעה בזכות הנאשם להליך הוגן. השני, ביחס לעבירת הניסיון הטרדה מינית, נקבע שלא התקיימה אצל המבקש המחשבה הפלילית הנדרשת לכך שסיוון הינה קטינה מתחת לגיל 15, כאחת מנסיבות העבירה בסעיף 3(א)(6)(א) לחוק למניעת הטרדה מינית. זאת מכיוון שבתנאי הגלישה האנונימית באינטרנט, בגדרם המשתתפים מציגים עצמם כטוב בעיניהם ומשחקים את "משחק הדמויות", אין המבקש יכול להיות מודע לגיל או לזהות האמיתית של המשוחח עימו. אף אם התעורר חשדו של המבקש, נקבע שאין ביכולתו לברר את הגיל האמיתי של סיוון. הטעם השלישי נוגע לניסיון לביצוע מעשה מגונה; בית משפט השלום מצא שלא הוכח כי מעשי המבקש עברו את שלב ההכנה והגיעו לכדי ניסיון לבצע מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 14 שנים; שכן כאשר נכנס המבקש לביתה של השחקנית טרם הספיק לברר עד תום אם מדובר בקטינה, ולכן הוא עדין לא גמר בלבו לבצע את העבירה.
במהלך ההליכים בבית משפט השלום הוטל צו איסור פרסום על פרטיו המזהים של המבקש. בעקבות הליכי ערר, דן בית משפט זה בבקשת המבקש להותיר את איסור הפרסום. בהחלטה מיום 20.10.10 קבע ההרכב כי ספק אם בידי המבקש עילה להמשך איסור הפרסום, אך הורה שאיסור הפרסום יתבטל רק ביום מתן גזר הדין בבית משפט השלום (החלטה בבש"פ 4916/10 שניתנה על-ידי כבוד השופטים א' א' לוי, ח' מלצר וי' עמית).
בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו קיבל את ערעורה של המדינה על פסק דינו של בית משפט השלום והרשיע את המבקש בשתי העבירות. לגבי עבירת ניסיון הטרדה מינית של קטינה, בית המשפט המחוזי סבר שלא היה מקום לסטות מההלכה המחייבת ולאמץ את הלכת ה"פח היקוש". בנוסף, וגם בהנחה שניתן לזכות נאשם על בסיסה, נקבע שהתמונה העובדתית מצביעה כי המבקש כלל לא הודח או שודל. נהפוך הוא, על בסיס תמלילי השיחות בין המבקש לתחקירנית הסיק בית המשפט המחוזי שהמבקש הוא שיזם את שיחות הצ'אט והטלפון והכתיב את תוכנן המיני, בעוד שתגובות התחקירנית היו סתמיות. אשר לנימוק השני - היעדר מחשבה פלילית ביחס לרכיב הגיל בעבירת הניסיון להטרדה מינית - מצא בית המשפט המחוזי כי עובדות המקרה תומכות במסקנה שהמבקש ידע את גילה של סיוון. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי גם בפן העקרוני אין טעם להבחנה בין הטרדה מינית בתקשורת אינטרנטית אנונימית לתקשורת טלפונית אנונימית. לגבי הנימוק השלישי בעבירת הניסיון למעשה מגונה, בית המשפט המחוזי קבע שהמבקש הגיע למקום המפגש בידיעה - הגם שמבחינה עובדתית אינה תואמת את המציאות - שסיוון קטינה בת כ-13 שנים; על רקע זה, המבקש ביצע את תכנונו, והשלמת העבירה נמנעה ממנו שלא בגללו עקב יציאת התחקירנית מן החדר. לפיכך הרשיע בית המשפט המחוזי את המבקש בשתי העבירות שיוחסו לו, והחזיר את הדיון בשאלת העונש לבית המשפט השלום. עוד החליט בית המשפט המחוזי שדעתו של בית משפט השלום ננעלה בעניין תיק זה, ולכן מן הראוי שהדיון בשאלת העונש יעשה לפני מותב אחר.
בבואו לגזור את דינו של המבקש, נתן בית משפט השלום דעתו לטיעוני הצדדים ולראיות שנפרשו לפניו. המבקש ביקש להימנע מפרסום פרטיו המזהים משום הפגיעה החמורה שתיגרם לו ולמשפחתו. הוגשה חוות דעת מטעם פסיכולוגית שטיפלה במבקש שהעידה כי קיים חשש ממשי לאובדנות מצד המבקש אם ייחשף שמו. כן התקבלה חוות דעת להערכת מסוכנות שמצאה שהמבקש בעל רמת מסוכנות נמוכה לרצידיביזם מיני. המלצת שירות המבחן הייתה להטיל על המבקש עבודות לשירות הציבור. בית משפט השלום בתל אביב-יפו (כב' השופט ד' בארי) גזר על המבקש 4 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים וביצוע שירות למען הציבור בהיקף של 260 שעות. בית משפט השלום קיבל את בקשתו של המבקש להמשיך את איסור פרסום שמו. החלטת בית המשפט העליון פורשה על-ידי בית משפט השלום כמותירה בידו שיקול דעת לבחון את הדברים לאחר עיון בראיות לעונש. הוא קבע שעיקרון פומביות הדיון יפגע מזערית אם פסק דינו של בית המשפט המחוזי וגזר הדין יפורסמו תוך ששמו של המבקש יוחלף ב"פלוני".
על גזר הדין הוגשו ערעורים על-ידי שני הצדדים; המבקש ערער על חומרת העונש שהושת עליו וביקש להורות על אי-הרשעה, ואילו המדינה הגישה ערעור הן אודות קולת העונש והן בנוגע להחלטה לאסור על פרסום שמו של המבקש. בית המשפט המחוזי דחה את ערעור המבקש על גזר הדין וקיבל את ערעור המדינה. נקבע כי גם במישור הדיוני וגם במישור המהותי אין מקום לבטל את הרשעת המבקש. הבקשה לאי-הרשעה נטענה בבית משפט השלום אגב אורחא; שירות המבחן לא התבקש להביע דעתו לגביה ולכן אין בנמצא המלצה בעניין זה. יתרה על כן, ציין בית המשפט המחוזי, המדובר במקרה חמור של התכתבות מינית ארוכה עם ילדה בת 13 - לפי הבנת המבקש - שמחייב הרשעה. הודגשה הקלות של ביצוע עבירות אלו במרחב האינטרנטי. בית המשפט המחוזי שקל את העונשים שהושתו על נאשמים אחרים בפרשה, ונתן משקל לתהפוכות שעבר התיק והזמן הרב שחלף מאז החל ההליך. נוכח האמור, השית בית המשפט המחוזי על המבקש חודשיים מאסר בפועל שירוצו בדרך של עבודות שירות ותשלום קנס בסך 5,000 ש"ח.
בנוסף, ביטל בית המשפט המחוזי את צו איסור הפרסום על פרטיו המזהים של המבקש ותמונתו. הודגש כי החלטת בית המשפט העליון כי איסור הפרסום יבוטל ביום מתן גזר הדין בבית משפט השלום צלולה וברורה ואינה מותירה שום מקום לפרשנות. גם לגופו של עניין, קבע בית המשפט המחוזי שנסיבות תיק זה אינן מצדיקות מתן צו איסור פרסום. הודגש כי החריג לכלל פומביות הדיון המעוגן בסעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 המאפשר לבית המשפט לאסור פרסום כדי למנוע פגיעה חמורה בפרטיות צד להליך פורש בצמצום בפסיקת בית המשפט העליון. בית המשפט המחוזי לא מצא שנזקיו של המבקש במידה ויפורסמו פרטיו מבוססים די הצורך, אף לא באמצעות חוות דעתה של המומחית מטעמו. לכן, ומשלא עומדת למבקש יותר חזקת החפות, קבע שאין עילה להמשך איסור הפרסום.
4. בבקשת רשות ערעור שהגיש המבקש נתבקשנו לדון בשלוש סוגיות משפטיות שהתעוררו בהכרעת הדין, שחשיבותן חורגת לטענתו מעניינו הפרטני. הסוגיה הראשונה היא השפעת התחקיר של ערוץ 10 על הרשעתו של המבקש, במסגרת טענת הדחה וטענת הגנה מן הצדק. השאלה השנייה נוגעת לקביעת בית המשפט המחוזי כי הוא היה מודע לגילה של סיוון במהלך השיחות האנונימיות ברשת. השאלה השלישית מתייחסת לעבירת הניסיון לבצע מעשה מגונה עם הגעת המבקש לדירה בה המתינה התחקירנית.
המדינה סומכת ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לעמדתה, המקרה אינו מגלה עילה למתן רשות ערעור בפני ערכאה שלישית. הסוגיות המשפטיות שהועלו בנימוקי הבקשה בנוגע לתחקיר של ערוץ 10 ועולם האינטרנט אינן השאלות המרכזיות בתיק שכן התיק הינו עובדתי גרידא. כך או כך, טוענת המדינה, השאלות המשפטיות אינן חדשניות אלא קיימת בעניינן הלכה משפטית שיושמה כדין על-ידי בית המשפט המחוזי.
ראינו לנכון כאמור להיעתר לבקשה ליתן רשות ערעור ברע"פ 1201/12 ולדון בבקשה לגופה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. זאת בשתי הסוגיות הראשונות שנטענו על-ידי המבקש ביחס להכרעת הדין. אפתח בהתייחסות לטענת המבקש לגבי פעולות תחקירני ערוץ 10 והשלכתן על הרשעתו. לאחר מכן אדון בשאלה של מודעות המבקש לגילה של סיוון על רקע מאפייני התקשורת באינטרנט. שאלה זו התעוררה בדיון על ההרשעה בעבירת הניסיון להטרדה מינית והיא גם בעלת השפעה על הרשעתו של המבקש בעבירת הניסיון למעשה מגונה. אחריה אשוב לטענה אחרת של המבקש, לגביה הוחלט שלא להעניק רשות ערעור, ביחס לעבירת הניסיון לבצע מעשה מגונה.
טענות המבקש ועמדת המדינה ביחס לפרסום פרטיו המזהים של המבקש בפסק הדין על רקע החשיפה באינטרנט תידונה במאוחד עם הבקשה השנייה בהמשך (רע"פ 7589/12). כפי שיובהר, עמדתי היא כי יש להעניק רשות ערעור גם בסוגיה זו.
הדחה והגנה מן הצדק
5. טענת המבקש היא כי פעולות ערוץ 10 והתחקירנית מטעמו מקימות לו הגנה מפני הרשעה. למקרא בקשתו ודברי סנגורו בדיון על-פה, עולה שלטענה זו שלושה רבדים. האחד, מבחינה עובדתית שגה בית המשפט המחוזי בקובעו שלא קדמה לשיחות המיניות הדחה מצד התחקירנית. טוען המבקש כי לאחר שלא אזכר כל תוכן מיני בהתכתבויותיו עם סיוון למשך שלושה שבועות, היו אלה פעולות התחקירנית שמשכו אותו לתכנים מיניים. כך לטענתו גם על פי תרשומות עובדי תכנית התחקירים. הרובד השני, על פי הנטען טעה בית המשפט המחוזי בפרשנותו את הלכת ה"סוכן מדיח" ו"הפח היקוש". המבקש טוען שבמקרה שהמשטרה לא חשדה בו קודם לתחקיר של ערוץ 10, יש לקבוע שפעולות התחקירנית מהוות הטמנת פח מכוונת שצריכה להוביל לזיכויו. טענה זו נסמכת על קביעת בית משפט השלום כי התנהגות התחקירנית חצתה את גבולות המותר במידה העולה על הנדרש והיוותה הדחה בלתי ראויה (עמ' 20 לפסק הדין של בית המשפט השלום). הרובד השלישי בטענת המבקש מופנה כנגד מהות התחקיר הפרטי של ערוץ 10 שיצר את התשתית לביצוע העבירות על-ידי המבקש ללא מקור חוקי לטענתו. המבקש טוען כי אופן ניהול החקירה היזומה על-ידי ערוץ 10 כלפי המבקש - שעה שלא היה לגביו חשד קודם, בשם אינטרסים כלכליים וללא פיקוח או הכשרה של התחקירנית - פגע בזכויותיו. בנסיבות אלו לגישתו, קיום ההליך הפלילי כרוך בפגיעה בתחושת הצדק וההגינות עד כי היא מקימה לו הגנה מן הצדק.
בית משפט השלום כאמור נדרש לטענות אלו באריכות. הוא מצא, בין היתר, כי הגיע המועד לאמץ את גישת בתי המשפט הפדראליים בארצות הברית שמאפשרים לזכות נאשם שביצע עבירה בעקבות הטמנת פח על-ידי סוכן בשל הפגיעה בזכותו להליך הוגן. זאת דרך ההגנה מן הצדק המעוגנת בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. כך קבע בית משפט השלום תוך שציין כי ההלכה בישראל לא הכירה עד כה בהגנת ה"פח היקוש". מן האמור יוצא כי ביחס לפעולות ערוץ 10 עולות שלוש סוגיות שונות. אדון בהן כסדרן.