לב נ' הקיבוץ בנמל בע"מ

פסק דין

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט לתביעות קטנות בתל אביב מיום 14.3.13 (כב' השופטת תרצה שחם קינן).

בפסק הדין נדחתה תביעת המבקש כנגד המשיבה, לפיצוי על סך 1,500 ₪ בגין שליחת משיבה אל המבקש הודעה בעלת מסר פרסומי, ללא הסכמתו, בניגוד להוראת סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושירותים) התשמ"ב 1982.

בפסק דינו קבע בית משפט קמא שכפי הנראה ההודעה נשלחה אל המבקש בשגגה, שמכל מקום המבקש לא הוכיח שההודעה נשלחה ביודעין, וחיזוק לכך מצא בית משפט קמא בעובדה שרק הודעה אחת נשלחה אל המבקש, ולפיכך שאין מקום לפסיקת פיצויים לדוגמא למבקש.

פסק דיני זה ניתן לאחר שפסק הדין הקודם שניתן בבר"ע זו במעמד צד אחד בוטל על ידי מחובת הצדק ביום 10.10.13 ולאחר מכן הוגשה תגובת המשיבה לבר"ע.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור על נספחיה, בפסק הדין ובתגובת המשיבה, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות לערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה ולקבל את הערעור כדלקמן.

מפסק הדין נראה שדחיית תביעת המבקש התבססה על קביעתה של ערכאה קמא לפיה לא הוכח שההודעה נשלחה אליו "ביודעין" (יסוד הנדרש בחוק התקשורת כדי לפסוק פיצויים לדוגמא) ולפיכך שאין מקום לפסיקת פיצויים לדוגמא למבקש.

אלא שבהתאם להוראת סעיף 30א(י)(5) לחוק התקשורת, חזקה על מפרסם ששיגר דבר פרסומת שעשה כך ביודעין אלא אם כן הוכיח אחרת. נטל ההוכחה להראות שהשיגור לא היה ביודעין חל על המשיבה.

על כן, לא היה מקום בנסיבות לדחות את התביעה בהנמקה שהמבקש לא הצליח להוכיח שההודעה שוגרה ביודעין.

לא מצאתי בפסק הדין הכרעה עובדתית משכנעת ממנה ניתן להסיק שהמשיבה הרימה את הנטל המוטל עליה לפי חוק התקשורת להוכיח שההודעה שוגרה על ידה שלא ביודעין.

לא מצאתי מהחומר שהמשיבה הציגה ראיות בדבר חוסר ידיעתה על שיגור ההודעה למבקש ובדבר המקור לטעות לרבות ידיעת עובדיה אותם העסיקה באיסוף השמות למאגר ובפרט לא העידה מטעמה - ללא הסבר סביר - את ה"רשמנית" שטיפלה, לשיטת נציג המשיבה בדיון, בהכנסת השמות למאגר ממנו נשלחים המסרונים ודוא"ל.

מעיון בפרוטוקול עולה שנציג המשיבה לא יכול היה לשלול שההודעה שוגרה למבקש ביודעין, אלא טען ש"יכול להיות שקרתה טעות נוראית ... לא מן הנמנע שמישהו השתיל את המספר שלו בכוונה ...". ביטויים אלו, שמשמעם למעשה הוא 'אפשר שכן ואפשר שלא', אין בהם כדי לענות על מידת הוודאות הנדרשת להוכחת טענותיה של המשיבה.

העובדה שלא נשלחה למבקש הודעה נוספת אין בה כשלעצמה כדי להראות שההודעה נושא התובענה נשלחה למבקש שלא ביודעין.

אמנם ערכאה קמא ציינה בפסק הדין ששוכנעה כי ההודעה נשלחה אל המבקש בשגגה. יחד עם זאת לא ברור מפסק הדין - לאור קביעתה בו לפיה "מכל מקום התובע לא הצליח להוכיח כי ההודעה נשלחה ביודעין" - כי יישמה נאותה את נטל ההוכחה בנדון.

אפילו היה חל נטל ההוכחה על המבקש להראות שההודעה נשלחה ביודעין, לא מצאתי בפסק הדין - כפי שהיה מקום לעשות - כל התייחסות לכך שהמשיבה נמנעה כאמור להעיד מטעמה את ה"רשמנית". נוכח מרכזיותה ובקיאותה המתחייבת של הרשמנית באירועים כפי שהוצגה על ידי המשיבה והימנעותה של המשיבה למעשה מלהעיד את העדה היחידה שלפי טענתה טיפלה בהכנסת השמות למאגר - פועלת עובדה זו לחובת המשיבה באופן מכריע במישור הראייתי, בהתאם לכללים שנקבעו בכגון דא בפסיקה.

המשיבה אמנם טענה בתגובה לבר"ע שהרשמנית הגיעה לדיון ומפאת השעה המאוחרת בה החל הדיון לא יכלה להמתין לדיון, אלא שטענה זו לא נתמכה באסמכתא כלשהי ולא צויינה בפני בימ"ש קמא - גם לא נתבקשה דחיית הדיון - דבר שהיה מצופה ממנה נוכח מרכזיותה של העדה כאמור, והיא נדמית כקלושה.

לפיכך יש לקבוע שהמשיבה שיגרה למבקש את דבר הפרסומת "ביודעין" ובניגוד להוראות חוק התקשורת, כאמור בסעיף 30א(י) לחוק התקשורת.

לאור האמור לעיל, הערעור מתקבל.

פסק הדין נושא בקשת רשות הערעור מבוטל.

העניין מוחזר לבית משפט קמא על מנת שיקבע את גובה הפיצוי ההולם בנסיבות למבקש ובין היתר על יסוד הקביעה שדבר הפרסומת שוגר למבקש "ביודעין" ובניגוד לחוק התקשורת כמפורט לעיל, וכן את חיובה של המשיבה בהוצאות ההליך קמא.