א.
רקע עובדתי
1. התובעים, יורשיו של הבלשן אברהם אבן-שושן ז"ל ובעלי זכויות היוצרים במילון "אבן שושן" (להלן:
"המילון"), הגישו ביום
19.7.00 תביעה בגין הפרת זכות היוצרים שלהם במילון על ידי הנתבעים, שעיסוקם במכירת ספרים, ובעיקר מילונים ואנציקלופדיות (הנתבעים 2-3 הם בעלי מניותיה ומנהליה של הנתבעת 1). טענת התובעים היתה כי הנתבעים משווקים מילונים אותם רכשו ממי ששימש עד לשנת 1993 כמוציא לאור ומפיץ של המילונים (קריית ספר בע"מ ומנהלה אברהם סיוון - להלן: "
המוציא לאור"), אף שההסכם עמו בוטל בשנת 1993 בשל הפרתו. הנתבעים המשיכו לרכוש מהמוציא לאור את המילונים עד סוף שנת 1998, עת ניתן פסק דין שקבע כי הסכם ההוצאה לאור בוטל כדין בשנת 1993, ואסר על המפיץ להמשיך למכור את המילונים. הנתבעים המשיכו לשווק את המילונים שרכשו מהמוציא לאור גם לאחר שקיבלו, ביום
3.5.99, התראה מן התובעים אודות מתן פסק הדין שאישר את ביטול ההסכם עם המוציא לאור (להלן: "
ההתראה").
חשוב לציין כי בית המשפט שדן בתביעה נגד המוציא לאור סירב ליתן צו מניעה זמני האוסר עליו להמשיך ולהפיצם. גם צו התפיסה הזמני למילונים, שניתן נגד הנתבעים עם הגשת התביעה בתיק זה בוטל - החלטה שאושרה על ידי בית המשפט העליון - מן הטעם שסיכויי הגנתם בטענה כי רכשו את המילונים בתנאי "תקנת השוק" טובים. הנתבעים הורשו, אפוא, למכור את המילונים שהוחזרו לידיהם (ראה החלטת כב' השופט י' זפט מיום 2.11.00 בבש"א 23146/00, 21937/00, והחלטת בית המשפט העליון ברע"א 8113/00
שפר נ' תרבות לעם בע"מ, פ"ד נה(4) 433 (2001)). אלו המילונים המפרים, שבגינם נדרשים הנתבעים כיום לפצות את התובעים, או להשיב להם את הרווחים שהפיקו ממכירתם.
2. ביום
6.4.06 ניתן על ידי פסק דין לפיו נדחתה התביעה
, בין היתר מן הטעם שסברתי כי הנתבעים רכשו את המילונים ממי שהיה במועד הרכישה בעל הזכות להוציאם לאור ולשווקם, עוד בטרם נפסק כי הסכם ההוצאה לאור עמו בוטל כדין. התובעים ערערו על פסק הדין לבית המשפט העליון, אשר קיבל את הערעור באופן חלקי ופסק כי כל המילונים שהוצאו לאור ושווקו על ידי המוציא לאור לאחר מועד ביטול ההסכם עמו בשנת 1993 היו "יצירות מפירות" (להלן: "
העותקים המפרים" או "
המילונים המפרים"), וכי מכירת המילונים שרכשו הנתבעים לאחר ביטול ההסכם עם המוציא לאור ביום 26.7.93 מהווה הפרה של זכויות היוצרים של התובעים במילונים. עם זאת, בית המשפט העליון אישר את הקביעה של ערכאה זו כי הנתבעים לא היו מודעים להפרת זכויות היוצרים של התובעים עד לקבלת ההתראה מן התובעים ביום
3.5.99. לכן, טענת התובעים להפרת זכות יוצרים על ידי הנתבעים בתקופה שממועד ביטול הסכם ההוצאה לאור (26.7.93) ועד מועד משלוח ההתראה לנתבעים (3.5.99) נדחתה גם על ידי בית המשפט העליון (פסק הדין ניתן בע"א 4630/06 ביום 8.7.12). נוכח החלטתו דלעיל, הורה בית המשפט העליון על החזרת התיק לערכאה זו, על מנת לדון בהליכי מתן החשבונות ולשמוע את הראיות בסוגיית היקף הפיצוי המגיע לתובעים, בכל הנוגע למכירת העותקים המפרים
לאחר יום 3.5.99.
3. בעקבות פסק הדין של בית המשפט העליון, הוריתי לנתבעים ביום 24.10.12 להגיש דו"ח חשבונות מאומת בתצהיר של רואה חשבון ושל אחד הנתבעים, אשר יכלול נתונים מאושרים על ידי רואה חשבון לגבי הרווח הנקי שהפיקו הנתבעים ממכירת המילונים המפרים, שהוגדר באותה החלטה כרווח לאחר ניכוי הוצאות ולפני תשלום מס. במקביל הוריתי לתובעים להודיע עמדתם לאחר קבלת דו"ח החשבונות בנוגע לסכום שהם מבקשים לפסוק להם, והאם הם מעוניינים להביא ראיות מטעמם או רק לחקור את מצהירי הנתבעים. הנתבעים הגישו תצהיר מתן חשבונות של רחל גלילי, היא נתבעת 3 (להלן: "
גלילי"), אליו צורף אישור של רואה החשבון של הנתבעת 1, רו"ח נחמיה בן ארי (להלן: "
בן ארי") בנוגע לנתוני דו"ח רווח והפסד של הנתבעת לשנים 1999-2004 (לטענת גלילי, בשנת 2004 אזל מלאי המילונים שברשות הנתבעים).
4. בתצהירה ציינה גלילי כי הנתבעים רכשו בחודש דצמבר 1998
3,500 מילונים בני 5 כרכים תמורת סך של
486,347 ש"ח (ללא מע"מ וללא ניכוי הוצאות). כמו כן, במהלך שנת 1998 רכשו הנתבעים
500 מילונים בני 9 כרכים תמורת
200,000 ש"ח. הנתונים שהיו בידי גלילי הם: דו"חות מכירה, הסכמי מכירה, מסמך רכישה, מסמך מהמכס ואישור מלאי (צורפו לתצהירה בנספחים 1-8). ממסמכים אלו עולה לטענת גלילי כי בנוגע למילונים 5 כרכים - מיום 3.5.99 (הוא המועד הקובע לענייננו) ועד סוף שנת 1999 נמכרו 1,076 מילונים במחיר ממוצע של 358 ש"ח למילון; בשנת 2000 נמכרו 682 מילונים במחיר ממוצע של 340 ש"ח למילון; ומשנת 2001 ועד גמר המלאי נמכרו 933 מילונים נוספים במחיר ממוצע של 307 ש"ח (סעיף 12 לתצהיר). גלילי הסבירה כי מחיר המכירה הממוצע למילון נקבע על ידה בהתאם לדו"חות המכירה ולהסכמי המכירה שהצליחה לאתר.
אשר למילונים 9 כרכים טענה גלילי כי ביום 31.12.98 היו במלאי של הנתבעת 157 מילונים, מתוכם היא שיווקה בשנת 1999 47 מילונים, ובאופן יחסי, לאחר יום 3.5.99 ועד סוף שנת 1999 - 31 מילונים. בשנת 2000 שווקו 17 מילונים (9 כרכים), ומשנת 2001 46 מילונים נוספים כאלו במחיר ממוצע של 517 ש"ח. גלילי לא נקבה במחיר המכירה של המילונים 9 כרכים שנמכרו בשנים 1999-2000 (סעיף 15 לתצהיר). אך מתצהירה עולה כי במקרים רבים נמכרו המילונים ב"עסקת חבילה" עם סדרות או ספרים אחרים, ולא ניתן "לחלץ" את מחיר המכירה של המילונים עצמם (אמנם במקרים רבים מחיר המילונים לבדם לא פורט בהסכמי המכירה שצורפו בנספח 5).
5. בתגובת התובעים לתצהיר החשבונות ביקשו התובעים כי בית המשפט יקבע שהפיצוי המינימאלי המגיע להם עומד על סך של
546,065 ש"ח, המשקף לטענתם את הרווח שהפיקו הנתבעים ממכירת המילונים, בהתאם לנתונים החלקיים בתצהירה של גלילי. כמו כן, ביקשו התובעים להורות לנתבעים לתת פרטים בנוגע ל-
604 מילונים 5 כרכים ו-
47 מילונים 9 כרכים שנעלמו מתצהירה של גלילי (לפי נתוניה היו בידי הנתבעים במועד הקובע 3,295 מילונים, והיא מסרה פרטים לגבי מכירות של 2,691 מילונים בלבד); בהעדר פרטים נוספים לגבי מילונים אלו, יש לקבוע כי אף הם נמכרו במחיר הממוצע בו נמכרו יתר המילונים, ולהוסיף את הרווח בגינם לפיצוי המגיע לתובעים.
התובעים טענו כי הפיצוי המגיע להם בגין ההפצה של המילונים המפרים יכול להיות אחד משניים: פיצויים בגובה הרווח אותו הפיקו הנתבעים ממכירת העותקים המפרים, או פיצויים בגובה שוויים של העותקים המפרים, היינו מחיר המכירה של המילונים שהוא
507,347 ש"ח לפי נתוניה החלקיים של גלילי. לטענת התובעים, הם זכאים לבחור בחלופה הגבוהה מבין השתיים, לאחר שיקבלו נתונים מלאים הדרושים לחישוב.
6. בדיון המקדמי שהתקיים ביום 20.1.13, לאחר שהתברר כי דו"ח החשבונות שהגישו הנתבעים איננו מספק, ואין בו התייחסות להוצאות שהנתבעים זכאים לנכות מהכנסותיהם ממכירת המילונים, ניתנה לנתבעים האפשרות להגיש תצהיר משלים. בתצהירה המשלים טענה גלילי כי הרווח הנקי של הנתבעים ממכירת המילונים המפרים בתקופה הרלוונטית הסתכם בסך של
11,354 ש"ח בלבד. לסכום זה הגיעה גלילי לאחר שחישבה מחיר מכירה ממוצע של כל המילונים שנמכרו על ידי הנתבעים בתקופה הרלוונטית, וממנו הפחיתה עלויות מכירה, עמלת סוכן, הוצאות משלוח, הוצאות אשראי והוצאות כלליות של החברה, וכן פחת בגין מילונים שלא נמכרו. לתצהיר גלילי צורף תצהיר של רו"ח נחמיה בן ארי, המאשר את הדו"חות הכספיים של הנתבעת 1, ומציין כי ערך ביקורת מדגמית של הנתונים המופיעים בתצהירה של גלילי, ומצא אותם נכונים. עוד ציין בן ארי כי המתודולוגיה על פיה חישבה גלילי את הרווח הנקי ממכירת המילונים הינה סבירה והגיונית לדעתו (סעיפים 2.3-2.5 לתצהירו).
7. התובעים לא ביקשו להגיש ראיות מטעמם בנוגע לאופן חישוב הסכומים המגיעים להם, לטענתם, בגין הפרת זכויותיהם, וגם לא ביקשו להגיש ראיות לגבי נזק שנגרם להם מהפרת זכות היוצרים במילונים. הם לא ביקשו בשלב זה פיצוי כלשהו בגין נזק, ואפילו לא פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק (שלא נתבקש גם בכתב התביעה המתוקן). התובעים הסתפקו בבקשתם לחקור את גלילי ובן ארי על תצהיריהם.
מחקירתה של גלילי על תצהיריה התברר כי מסמכים רבים הנוגעים למכירת המילונים אינם מצויים עוד בידה (עמ' 7). כמו כן, גלילי הסבירה כי פעמים רבות נמכרו המילונים ביחד עם ספרים נוספים, והיא אינה יכולה לומר בוודאות מה היה מחיר המכירה של המילונים עצמם, שכן הסכום הנקוב במסמכים שבידה הוא סכום המכירה הכולל. לפיכך, נקטה בשיטה כלשהי, המבוססת על היחס בין סך כל העלויות לבין סך כל המכירות של הספרים השונים, על מנת להעריך את מחיר המכירה של המילונים (עמ' 8-9). גלילי הודתה כי מדובר בחישוב שרירותי (עמ' 9), אולם רו"ח בן ארי ציין כי מדובר במתודולוגיה סבירה, אם כי לא הוא ערך את החישוב (עמ' 19-20). יתר על כן, גלילי הסבירה כי בפועל, הרווח בגין המילונים היה פעמים רבות קטן באופן יחסי לרווח שהופק ממכירת הספרים האחרים, שכן הנתבעים נהגו למכור את המילונים במחיר נמוך במיוחד, ואף לתיתם במתנה, כתמריץ ללקוחות לרכוש את הספרים האחרים, היקרים יותר (עמ' 9). אין דרך לאמת טענה זו, אך גם לא את טענתו הנגדית של ב"כ התובעים, כי הרווח בגין המילונים היה גבוה מן הרווח בגין יתר הספרים, בשל העובדה שהמילונים הם מצרך מוכר שאינו דורש השקעה בשיווק.
ב.
תמצית טענות הצדדים בסיכומיהם
8. בסיכומיהם תקפו התובעים את תצהירי הנתבעים, וטענו כי הם ניסו להטעות בנוגע למספר המילונים שנמכרו, כמו גם בנוגע למחירם. עוד נטען כי הנתבעים לא סיפקו ראיות בנוגע להוצאות שהיו כרוכות במכירת המילונים, וניסו לנפח את היקף ההוצאות ללא בסיס.
לטענת התובעים, הם זכאים לפיצוי לפי אחת משתי חלופות: שווי השוק של העותקים המפרים במועד הקובע (מועד משלוח מכתב ההתראה), או הרווח שהפיקו הנתבעים שלא כדין ממכירת המילונים. התובעים מציינים כי הפרת זכות יוצרים היא גזלה, ובעל זכות היוצרים זכאי לקבל לידיו את העותקים המפרים, או את שווים. בנוסף, הם זכאים לקבל את הרווחים שהפיקו הנתבעים ממכירת ספרים אחרים ביחד עם המילונים, שכן הנתבעים הודו כי מכירת המילון היוותה תמריץ לרכישתם. לחלופין, טוענים התובעים כי הם זכאים לקבל את הרווחים שהפיקו הנתבעים ממכירת המילונים.
לצורך הערכת שווי השוק של המילונים המפרים, ערכו התובעים חישוב המבוסס על מחיר המכירה הממוצע של המילונים, כפי שהופיע בתצהיר גלילי, והגיעו למסקנה כי שווי השוק של העותקים המפרים במועד הקובע היה
1,161,734 ש"ח. לסכום זה מבקשים התובעים להוסיף סך של
338,670 ש"ח, המשקף את הרווחים שהפיקו הנתבעים, לדעתם, ממכירת ספרים אחרים ביחד עם המילונים. רווחים אלו חושבו בהתאם לנתונים שסיפקו הנתבעים בכתב תביעה שהגישו נגד התובעים בבית משפט השלום, בגין נזקים שנגרמו להם עקב צו מניעה זמני שהוצא לטובת התובעים בתיק זה (ת.א. 35929/03 - ת/1; תביעה זו נמחקה בסופו של דבר).
גם כדי לחשב את רווחי הנתבעים ממכירת המילונים המפרים, התבססו התובעים על הנתונים שפרטו הנתבעים בתביעה שהגישו נגד התובעים (ת/1). בהסתמך על נתונים אלו, ולאחר שהניחו מיני הנחות שלא ברור הבסיס להן, הגיעו התובעים למסקנה כי רווחי הנתבעים ממכירת המילונים המפרים הסתכמו בסך של
1,016,028 ש"ח.
9. הנתבעים מדגישים בסיכומיהם את הנסיבות המיוחדות של המקרה, המעידות על תום ליבם וסבירות התנהגותם, ומבקשים כי הדבר יילקח בחשבון בעת קביעת הסכום שעליהם להשיב לתובעים. הנתבעים מזכירים כי בית המשפט אפשר, ואף עודד, את המשך מכירת המילונים על ידי המוציא לאור בתקופת הביניים בה התנהל ההליך המשפטי בין התובעים לבין המוציא לאור בנוגע לביטול ההסכם ביניהם. זאת ועוד, התובעים אחראים במידת מה למצב שנוצר, שכן הם לא יידעו את הנתבעים בזמן אמת כי ביטלו את ההסכם עם המוציא לאור, ושלחו לנתבעים מכתב ההתראה רק בשנת 1999. כמו כן, בית המשפט, במסגרת הבקשה לסעד מניעה זמני בהליך דנן, הורה להחזיר לנתבעים את המילונים שנתפסו ברשותם, ובכך אפשר להם להמשיך ולמכרם, תוך שהוא מציין כי "
טובים הסיכויים שהגנת תקנת השוק תעמוד למשיבים והתביעה נגדם תידחה". בקשת רשות ערעור שהגישו התובעים על החלטה זו נדחתה. לבסוף, מזכירים הנתבעים כי התביעה בתיק זה הוגשה נגדם בגין כל מכירות המילונים משנת 1993 (השנה בה בוטל ההסכם בין התובעים לבין המוציא לאור), וכי מרבית התביעה נדחתה כאשר נפסק כי לא הפרו את זכויות התובעים במילונים עד למועד קבלת ההתראה בשנת 1999.
לגופו של עניין טוענים הנתבעים כי התובעים אינם יכולים לעתור לפיצוי מכוח עוולת הגזל בגין שווי המילונים שנמכרו, שכן עילה זו, והסעד המתבקש בגינה, לא נזכרו בכתב התביעה. התובעים עתרו בכתב התביעה לצו מתן חשבונות, וההלכה היא כי סעד זה סותר תביעה לפיצוי בגין נזקים (כולל פיצויים בגין שווי המילונים). זאת ועוד, בנסיבות העניין אין ליחס לנתבעים עוולת גזל, שכן הנתבעים רכשו את המילונים בתנאי "תקנת השוק": גם אם הם לא היו רשאים לבצע בהם פעילות מסחרית, כפי שקבע בית המשפט העליון, אין פירוש הדבר שניתן לדרוש מהם להשיב את המילונים, או לשלם פיצוי לפי שוויים. בכל מקרה, שווי המילונים לצורך פיצוי בגין עוולת הגזל איננו המחיר בו נמכרו על ידי המשווק, אשר מגלם בתוכו את הוצאותיו של המשווק, אלא לכל היותר שווי התמלוגים שבעל זכות היוצרים היה זכאי להם מתוך מחיר המכירה.