בטול החלטת ועדת תוכנית טפול של לשכת הרווחה להוצאת תינוקת מאביה הביולוגי בגין הינתנה שלא כחוק

א.        הקדמה:

1.         המבקש הגיש אתמול בקשה דחופה למתן צו משמורת זמני ביחס לבתו הקטינה במעמד צד אחד.

2.         בניגוד להליכים הננקטים בדרך כלל בענייני משמורת, צירף המבקש את סבתא של הקטינה ואת לשכת הרווחה ב*** כמשיבות. וזאת כל כך למה? משום שהמשיבה 3 הוציאה את בתו הקטינה בת השנה וחצי ממשמורתו והעבירה אותה במסגרת "ועדת תוכנית טיפול" למשמורת המשיבה 2 (אמה של האם הביולוגית - המשיבה 1).

3.         האמת חייבת להיאמר, בתחילה התקשה בית המשפט להאמין שאכן העובדות וההליכים שבוארו בבקשה של המבקש אכן נכונים וכי ילדתו הקטינה אכן הוצאה ממשמורתו על ידי ועדת ההחלטה וללא כל הליך אחר בבית המשפט לנוער או בערכאה מוסמכת אחרת. ברם משקיימתי היום דיון במעמד הצדדים והעו"ס מלשכת הרווחה, הסתבר כי אכן, לשכת הרווחה ב*** החליטה על הוצאת הקטינה ממשמורת האב, ללא צו שיפוטי מתאים.

4.         על מצב דברים זה לא ניתן לעבור לסדר היום וראוי להבהיר לגורמים שהשתתפו באותה ועדת תוכנית טיפול, כיצד אמורים היו לנהוג במקרה הנוכחי ולהבא.

ב.         מהות זכות המשמורת של הורים ביחס לילדיהם:

5.         הזכות להחזיק בקטינה היא בידי ההורה הביולוגי שלו.

6.         כתבה על כך השופטת ארבל בבע"מ 778/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (פורסם במאגרים, ניתן ביום 29/4/2010): זכותו של הורה ביולוגי לגדל את ילדו הינה זכות טבעית.

            קשר זה בין הורה לילדו זכה לכינוי "קול הדם" בלשונו של מ"מ הנשיא חשין בע"א 50/55 הרשקוביץ נ' גרינברגר פ"ד ט(2) 791, 799(1955)). קול הדם הוא "קול הטבע" והוא קולה של המשפחה הביולוגית ועדיפותה על פני כל משפחה אחרת. אמר על כך כב' השופט חשין:

"משפט הטבע הוא שיגדל בבית אביו ואמו: הם שיאהבו אותו, הם שיאכילו וישקו אותו, הם שיחנכו אותו, והם שיעמידו אותו על רגליו עד אם היה לאיש. זו זכותם של אב ואם וזו זכותו של הקטן" (ע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(4) 221, 235 (1994)).

7.         ניתן להוציא קטין מבית הוריו הביולוגיים, רק אם הוריו פוגעים בטובתו באופן מהותי . כתב על כך הנשיא שמגר בע"א 783/81 פלונים נ' פלמוני, פ"ד לט(2) 1, 7:

"14. אין מנתקים ילד מהוריו הטבעיים ללא הסכמתם, אלא אם מופעלת א חת מהוראות החוק המיוחדות, המקנות סמכות לעשות כן, כגון כאשר ילד נמסר לאימוץ למרות התנגדות הוריו בתנאים המיוחדים המתירים פעולה כאמור, כאשר ניטלה מן ההורה האפוטרופסות ונמסרה לאחר, ואף זאת בנסיבות יוצאות הדופן המאפשרות זאת (וראו סעיפים 27, 33 ו-38 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות או אם ניתן צו לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה) המורה על כך, כאמצעי חירום או כהחלטה לתקופה קצובה, הכול כפי שנקבע בחוק האמור. גם באותם המקרים בהם מתיר החוק ניתוק ילד מהוריו, ראה בכך בית המשפט החלטה קשה וחמורה, שאין לנקוט אותה אלא כהכרח בל יגונה, שהרי צריכה להיות סיבה מיוחדת וכבדת משקל שתשלול מן ההורה את זכותו הטבעית לגדל ולחנך את ילדו..." (ההדגשות שלי א.ז.).

8.         בשל חשיבות העקרון שטובת הקטין היא לגדול אצל הוריו, צריכה הוצאתו להיעשות בזהירות, על סמך נתונים מספקים וכאשר בית המשפט משוכנע כי הפגיעה היא משמעותית. כך בסעד קבוע, וכך גם בסעד זמני כמו זה הניתן על פי סעיף 12 לחוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך - 1960, שם צריך להיות חשש בעל משקל שהילד עלול להיפגע.

ג.         ההליך שאמורה הייתה לנקוט בו העו"ס לחוק הנוער

9.         אם הראינו לעיל, כי זכות המשמורת של ההורים הביולוגיים היא זכות כמעט מקודשת, שפגיעה בה צריכה להיעשות רק כאשר מתקבל מטען מצטבר וראוי של ראיות בדבר סיכון הילד אם יישאר במשמורת הוריו, הרי שמכוח זכות חשובה זו, הוצאת קטין ממשמורת הוריו אינה יכולה להיעשות אלא בצו חירום של עו"ס לחוק נוער או בהחלטה שיפוטית של בית משפט לנוער (לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה)תש"ך - 1960) או בית המשפט לענייני משפחה (לפי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א - 1981).

10.        כאמור בפתח הדברים, ועדת תוכנית טיפול של לשכת הרווחה, עם כל הכבוד שיש לרחוש לה ולמשתתפיה, היא נעדרת סמכות חוקית לבצע הוצאה חוץ ביתית של קטינים ממשמורת הוריהם.כך הכלל וכך יש להחמיר עם הכלל, ככל שההחלטה על הוצאה חוץ ביתית או מחוץ למשמורת ההורים הביולוגיים - היא החלטה שמתקבלת שלא בהסכמתם! ואלה הרי הנסיבות שבפנינו, שכן ועדת ההחלטה החליטה על הוצאת הקטינה ביום 6/10/13 ורק לאחר מכן התכוונה " לעגן " (הציטוט במקור מועדת ההחלטה) את הצעד הביצועי באסמכתא שיפוטית מתאימה בהליכים לפי חוק הנוער.

11.        חוק הנוער לעיל מפרט כמה מצבים שבהם רואים קטין כ"קטין נזקק". החלופה הנוגעת לענייננו מצויה בסעיף 2(6) לחוק:

"2. קטין הוא נזקק כשנתקיים בו אחד מאלה:

          ...