בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית נגד פלאפון בקשר עם שיר בהמתנה

1.       בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה שאושרה כייצוגית.

2.       הנתבעת ( "פלאפון") מוכרת למנוייה שרות "שיר בהמתנה" המאפשר להמיר את צליל החיוג הרגיל ששומע המתקשר, בשיר, בנעימה או במלל על פי בחירת המנוי (" השירות"). השירות כרוך בתשלום דמי שימוש חודשיים בסך 6.93 ש"ח.

3.       החל באפריל 2008 החלה פלאפון להשמיע את ההודעה הבאה:

" אוהבים את השיר? לחצו פעמיים על מקש כוכבית והוא אצלכם בפלאפון. השירות בתשלום" (" ההודעה").

ההודעה מושמעת בחלק מן השיחות הנכנסות למכשירים של מנויי השירות, ואורכת 5.6 שניות בשפה העברית (ולפי סיכומי פלאפון 7.4 שניות בשפה הערבית). ההודעה מושמעת מיד לאחר החיוג, ולאחריה מושמע השיר שבחר המנוי כשיר בהמתנה.

מענה לשיחה קוטע את ההודעה או את השיר, לפי העניין, באופן מיידי.

בבסיס התביעה הטענה כי בדרך זו מפקיעה פלאפון, לצרכים פרסומיים, חלק מזמן השירות של שיר בהמתנה, מבלי שהמנויים הסכימו לכך. 

עילות התביעה הן הפרת חוזה ועשיית עושר ולא במשפט. 

החלטת האישור

4.       בהחלטה מיום 13.9.2011 אושרה התובענה כייצוגית.

בהחלטת האישור נקבע כי ההודעה מושמעת ב - 1% מן המקרים שבהם ניתן השירות ונקבעו העילות המשפטיות: הפרת הסכם ועשיית עושר ולא במשפט.

5.       הפרת ההסכם - נקבע כי פלאפון הפרה לכאורה את ההסכם עם המנויים בכך שלא הקפידה לפעול לפיו, השמיעה הודעה על חשבון זמן השיר המוזמן והמשולם, ולא קבלה הסכמת המנויים לכך מראש.

טענת פלאפון כי המנויים הסכימו להשמעת ההודעה על דרך של התנהגות נדחתה, ונקבע כי אין לראות בהתנהגות פאסיבית מעין זו משום הסכמה לפגיעה בזכויות; כי סביר יותר להניח שמדובר במטרד שהמנויים לא התעכבו לבררו ולבחון אותו, בין בשל היעדר מודעות, בין בשל חוסר החשיבות היחסי שלו; כי העדר תגובה כשלעצמו אינו מלמד על הסכמה; כי לא הוכח שהמנויים ידעו שניתן לבטל את השירות, אפשרות שנכתבה רק בהנחיות פנימיות של פלאפון; וכי פלאפון לא הצביעה על נתונים נוספים שמלמדים על הסכמת המנויים להודעה ולא פירטה כמה מבין המנויים הצטרפו לשירות החל מאפריל 2008, מועד תחילת השמעת ההודעה.

לפי הנתונים שהובאו הערכתי כי מספר המנויים שהצטרפו לשירות בעקבות ההודעה הוא 57,355.2, בעוד שמספר המנויים כולם עמד על 500,000. 

טענה נוספת של פלאפון, שנדחתה, היא כי ההודעה היטיבה עם הלקוחות. נקבע כי גם אם האפשרות להורדת שיר בהמשך להודעה היא החסכונית מבין ההצעות שפלאפון הציעה ללקוחותיה, עדיין מדובר בשירות בתשלום לקופת פלאפון.

6.       עשיית עושר ולא במשפט  -  נקבע כי ענייננו עומד לכאורה גם בהגדרת "עשיית עושר" בסעיף 1 בחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979, ובשלושת היסודות שנקבעו בדין:

" אם כי פלאפון אינה מתעשרת מעצם הורדת השיר דרך ההודעה דוקא, ברי כי הורדת השיר כרוכה בתשלום, ונוחות השמוש של הלקוחות מגדילה את מספר המצטרפים לשירות, ככל הנראה. הפרסומת לכך נעשית על חשבון פרק הזמן שנקנה על ידי המנוי, בלא הסכמתו. על כן ההתעשרות היא כמובן על חשבון המנויים.

המנוי חויב בדמי שימוש חודשיים קבועים, שאינם מושפעים ממספר ההשמעות או אורך הזמן בשניות שבו צרך את השירות בפועל (סעיף 27 בתגובה לבקשת האישור). צריך להניח שהמנוי ציפה לקבל את מלוא השירות, מבלי שפלאפון תפקיע חלק מזמן האוויר שנרכש לצורך פרסומי. ויותר מכך: פלאפון מרויחה פרסום שנעשה ע"ח הלקוח, וכך פוחתות הוצאות הפרסום שלה, מן הסתם.

אשר ליסוד השלישי, משנקבע כי המשיבה הפרה את ההסכם עם לקוחותיה, הרי ההתעשרות נתקבלה שלא על פי זכות שבדין" (סעיף 12 בהחלטה בבקשת האישור).