פלאוט ואח' נ' הוד ואח'

פסק דין

1.לפנינו מחלוקת בין בעלי דירות בבית משותף: בעלי אחת הדירות, המערערים, מבקשים לבנות ממ"ד, והמשיבים שהם בעלי שתי דירות נוספות בבניין, מתנגדים. הבית המשותף בו גרים הצדדים, מורכב משני בנינים, שנרשמו כבית משותף אחד. בתקנון של הבית המשותף הוצמדו הקירות של כל בניין לדירות בבניין עצמו, כך שאינם חלק מהרכוש המשותף של שני הבניינים. מנגד הרכוש המשותף – חצר וגינה – מוצמדים לשני הבניינים יחד. המערערים מבקשים לבנות את הממ"ד, כשהוא נסמך על אחד הקירות בבניין, שבו שלוש דירות בלבד. בבניין השני מתגוררים עוד חמישה בעלי דירות, שהסכימו לבניית הממ"ד על ידי המערערים.

בנסיבות אלו, הסוגיה העיקרית שיש להכריע בה היא, אם לצורך בניית ממ"ד, יש הכרח גם בהסכמתם של 60% מבעלי הדירות בבניין בו מתגוררים הצדדים, דהיינו שניים מתוך שלושת בעלי הדירות, שהקירות הוצמדו להם, שיסכימו לגריעה מהרכוש המשותף שבבעלותם, וזאת בנוסף לרוב של 60% מבעלי הדירות של שני הבניינים, שיסכימו לעצם הבניה.

הרקע העובדתי

2.המערערים הגישו לוועדות הרישוי בקשה להיתר בניה לבניית ממ"ד צמוד לדירתם, הנמצאת בבית המשותף ברח' פינסקי 49 ו-49א בחיפה, חלקה 71 בגוש 10908, המורכב משני מבנים. המבנה בו נמצאת הדירה של המערערים, הוא הבית האחורי, יש בו שלוש דירות (להלן "מבנה ב'"). דירת המערערים נמצאת בקומה העליונה, ושתי דירות של המשיבים מתחתיה. הבית הנוסף, הקדמי, מכיל חמש דירות (להלן "מבנה א'").

3.ניתנה הסכמה לבניית הממ"ד של חמישה בעלי הדירות במבנה א'. המשיבים התנגדו לבקשה. מכאן שמתוך שמונה דירות, נתנו הסכמתם לבניית הממ"ד בעלי שש דירות (כולל המערערים) המהווים 75% מכלל בעלי הדירות.

4.בבקשתם המקורית של המערערים להיתר בניה, ביקשו המערערים לבנות הן ממ"ד, שכלל מבואה חיצונית על מנת להיכנס אליו, והן מרפסת זיזית. לאחר שהבקשה נדחתה על ידי הועדה המקומית לתכנון ולבניה בחיפה, בשל התנגדותם של המשיבים, התקבל ערר של המערערים בועדת ערר מחוזית, וזו נתנה החלטה מיום 31/3/11, לפיה יש לאפשר למערערים לבנות את הממ"ד כפי שביקשו, בקיר המזרחי של הבניין, שהוא ללא חלונות, ומנגד אין להתיר את בניית המבואה לממ"ד (הבקשה לבנות מרפסת זיזית נדחתה בהחלטה קודמת של ועדת הערר המחוזית).

5.בינתיים, ביום 2/2/11, עוד לפני מתן החלטתה של ועדת הערר המחוזית, הגישו המשיבים תביעה למפקחת, ובה דרשו לתת פסק דין הצהרתי נגד המערערים, לפיו אין הם זכאים לבצע בנייה כלשהי בדירתם, שיש בה משום פגיעה בקירות החיצוניים של הבית או של הגג או של חדר המדרגות, ללא הסכמתם. כן ביקשו המשיבים צו מניעה קבוע האוסר על המערערים בניה כאמור. עיקר טענותיהם היו שעל מנת לבצע בניית ממ"ד יש צורך בהסכמת שני הבעלים של דירות המשיבים, שהקמת הממ"ד תפגע קשות בזכויותיהם הקנייניות, וכי על פי תקנון הבית המשותף אין לבצע שינוי בקירות, אלא בהסכמתם.

6.נתון עובדתי נוסף שאביא הוא, שבסעיף י"א לצו הרישום של הבית המשותף, נקבע כי "גג הבית של בית ב' וכן של חדר המדרגות והקירות החיצוניים שלו יהיו צמודים לבעלי יחידות 6-8 לפי חלקיהם היחסים בשטח הרצפה של בית ב' בלבד". הוראה דומה נקבעה גם ביחס למבנה א'. דירות 6-8 הן של הצדדים כאן. משמעות ההוראה בצו היא שהגג, חדר המדרגות והקירות החיצוניים בבניין ב', הוצאו מגדר הרכוש המשותף הכולל של כל הבית המשותף, והם רכושם המשותף של בעלי בניין ב' בלבד. כן ישנו סעיף בתקנון המצוי, לפיו הצדדים לא יפתחו פתחים בקירות המשותפים ולא יבנו בניה שיש בה כדי להפריע לשאר הדיירים.

החלטות רלוונטיות של המפקחת, הקודמות לפסק הדין נשוא הערעור.

7.ביום 25/7/11, ניתן על ידי המפקחת פסק דין (להלן "פסק הדין הראשון") שהורה על צו מניעה קבוע, האוסר על המערערים לבנות את הממ"ד לגביו הוגשה הבקשה למתן היתר. עוד טרם למתן פסק הדין, ביום 23/6/11, נתנה המפקחת החלטת ביניים לפיה, מאחר שיש בבניית הממ"ד כדי ליצור שינויים בקירות החיצוניים של מבנה ב', דרושה הסכמתם של הרוב הקבוע בסעיף 71ב' לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן – "חוק המקרקעין"), שישים אחוזים מקרב בעלי הדירות בבניין ב' בלבד, דהיינו שללא הסכמת שני בעלי הדירות, המשיבים, בבניין ב', אין המערערים זכאים לבנות את הממ"ד.

על פסק הדין הראשון הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה בתיק 21061-09-11. בפסק דינו מיום 8/1/12 של בית המשפט המחוזי נקבע כי ההחלטה ניתנה בהסתמך על היתר בניה שכלל הרחבת דירה כמשמעותה בסעיף 71ב(א) רישא לחוק, ואילו המערערים צמצמו בקשתם לבניית ממ"ד בלבד. לפיכך, התיק הוחזר למפקחת, על מנת שתבדוק את הרוב הדרוש לבניית ממ"ד ו"אם יש מקום לשינוי בהחלטה נוכח צמצום הבקשה להיתר בניה לצורך ממ"ד בלבד, תוך יישום הוראות החוק הרלוונטיות...".

8.הדיון המחודש לפני המפקחת, התנהל בדרך של טיעונים בכתב, שכן, נותרה, על פי קביעת המפקחת, רק הסוגיה המשפטית. פסק הדין שניתן על ידה הוא העומד לביקורתנו כאן (להלן – "פסק הדין").

סעיף 71ב לחוק המקרקעין

9. לפני שאביא את תוכנו של פסק-דינה של המפקחת, ועל מנת להקל על הדיון הן בקביעותיה של המפקחת והן בקביעותינו, אצטט את נוסחו של סעיף 71ב בחוק המקרקעין, הדן בבניית ממ"ד בבית משותף, והמופיע בסימן ג1 לחוק המקרקעין, שכותרתו "שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה":

"ב.(א) על אף הוראות סעיף 62(א) סיפה, או סעיף 12(ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסוימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה, ואולם, היה נושא ההחלטה כאמור הרחבת דירה פלונית אחת או יותר לשם בניית מרחב מוגן דירתי או מרחב מוגן קומתי, רשאים להחליט על כך מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות" (ההדגשה לא במקור, ש.ש).

10.עולה מנוסח הסעיף, כי אם ההסכמה הנדרשת היא למטרה של הוצאת חלקים מסוימים מהרכוש המשותף והצמדתו לדירה פלונית על מנת להרחיב את הדירה לצרכי בניית הרחבה, הרוב הדרוש הוא של שלושה רבעים מהדירות שלדירתם צמודים למצער שני שלישים מהרכוש המשותף. ברם אם מבוקש לבנות ממ"ד, די ברוב של שישים אחוזים מהדירות. אין התייחסות בסעיף בנוגע לבניית ממ"ד בשטח המוצמד לדירות.

פסק דינה של המפקחת

11.המפקחת קבעה שכאשר מדובר בהרחבת דירה, הרוב הדרוש כמפורט בסעיף 71ב' לחוק המקרקעין הוא מהבעלים של שני המבנים. עוד ההתייחסה המפקחת לכך שהרכוש המשותף, כהגדרתו בסעיף 52 לחוק המקרקעין, כולל בנוסף לחלק הפיזי, גם את זכויות הבניה, שאינן מהוות חלק מהרכוש המשותף. בפסיקה ראו זכויות אלו כנכס משותף של כל בעלי הדירות. על אף הצמדה של חלק מסוים מהרכוש המשותף, על מנת לבנות בו, יש הכרח לקבל הסכמת יתר כל בעלי הדירות שיש בה משום ויתור על אחוזי הבניה. מכאן שכל מי שמבקש לבנות ממ"ד, עליו לעבור שני שלבים: הראשון הוצאת חלקים פיזיים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה, והשני קבלת הסכמות בעלי הדירות ברוב האמור לבנייה המבוקשת. סיכמה המפקחת את עמדתה וקבעה:

"26. נמצא, אם כן, שבעל דירה המבקש לבנות צריך להראות כי קיימת לו הסכמת בעלי הדירות בבית, ברוב הדרוש לפי סעיף 71ב(א) לחוק, הן לעניין הוצאת החלקים הפיזיים מהרכוש המשותף עליהם בכוונתו לבנות, והן לעניין ניצול זכויות הבנייה על אותו החלק הפיזי. ודוק: בעל דירה לו כבר צמוד חלק פיזי מהרכוש המשותף יצטרך להוכיח כי קיימת לו הסכמת הרוב האמור לעצם הבניה בכלל, גם אם היא נעשית בתוך שטח הצמדתו, כמו גם לעשיית שימוש בזכויות הבנייה, ואילו בעל דירה לו הוקנו בתקנון כל אחוזי הבניה, יצטרך להוכיח, כי קיימת לו הסכמת הרוב הדרוש להקניית שטח פיזי עליו יממש את זכויות הבניה ויבנה".