השופט י' עמית:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט א' זמיר), בגדרו נדחתה תביעתה של המערערת נגד המשיבים בעילות של גניבת עין, הפרת סימן מסחר ועשיית עושר ולא במשפט.
רקע והשתלשלות ההליכים
1. בלב הסכסוך שלפנינו מצוי השם "סופר באבא" ושאלת זכותם של המשיבים לעשות בו שימוש כשם העסק של המרכולים שבבעלותם או בניהולם.
לפי הנטען בכתב התביעה ובסיכומי המערערת, מאז שנות ה-60 של המאה הקודמת, המערערת היא הבעלים של בית עסק ברחוב ישעיהו בתל אביב (להלן: הנכס), אשר פעל בתחילה כמסעדה ובהמשך כבית קפה ומעדניה, ומזה מספר שנים מתנהל בו סופרמרקט הנודע בכינויו "סופר באבא". לטענת המערערת, הכינוי "באבא" הוצמד לנכס לפני שנים רבות, ומזה עשרות שנים מתנוסס בחזיתו שלט הנושא את השם "באבא" ולימים "סופר באבא". עוד יצויין, כי לטענת המערערת, עד לשנת 1995 עשתה המערערת שימוש בנכס בעצמה, ובהמשך הפעילה אותו באמצעות שוכרים.
2. בשנת 2000 התקשרה המערערת בהסכם שכירות עם חברת סופר ראובני בע"מ (להלן: חברת ראובני). לטענת המערערת, בשעה שכרתה את הסכם השכירות עם חברת ראובני, זו הציגה בפניה מצג לפיו יוסף ראובני (להלן: ראובני) הוא בעל המניות היחיד בה. בסעיף 10.2 לחוזה השכירות אף נקבע כי לא ניתן יהיה להעביר את מניות חברת ראובני ללא הסכמת המערערת. אלא שבשלב מסוים, ולטענת המערערת בניגוד לאמור בהסכם, מחצית ממניות החברה הוקצו למשיב 2, מר יהודה גואטה (להלן: המשיב או גואטה). המערערת הגישה תביעת פינוי לבית משפט השלום בתל אביב-יפו נגד סופר ראובני (המכונה בהחלטה "סופר ראובן") ונגד גואטה, וזו נתקבלה (בש"א 176267/07 מיום 21.10.2007).
בסמוך למועד בו פונה בית העסק, גילתה המערערת כי המשיבים דכאן, מר גואטה וחברת סופר זול בן גוריון בע"מ, הקימו בבניין הצמוד לנכס סופרמרקט בשם "סופר באבא" בצירוף המילים "הגדול המקורי". לטענת המערערת, המשיב אף החל לכנות ארבעה סופרמרקטים נוספים בצפון הישן של תל אביב בשם "סופר באבא".
בחודש אוגוסט 2007, במועד לפני הפינוי המתואר לעיל, הגישה המערערת בקשה לרישום סימן מסחר בשם "סופר באבא - SUPER BABA" בסוג 35 עבור שירותי רשת חנויות קמעונאיות. כעבור כארבעה חודשים, בחודש דצמבר 2007, הגישה המערערת לבית משפט קמא את התביעה מושא הערעור דנן. נציין כי הבקשה לרישום סימן המסחר נתקבלה והסימן נרשם בסופו של דבר בחודש מרץ 2009, בעוד התביעה תלויה ועומדת.
3. להשלמת התמונה אציין כי בקשתה של המערערת למתן סעדים זמניים נדחתה, כמו גם בקשתה לעיון חוזר (החלטות השופט זפט בבש"א 25187/07 מיום 11.2.2008 ובש"א 4603/08 מיום 1.4.2008). המערערת הגישה בהמשך בקשה נוספת לעיון מחדש בעקבות רישום סימן המסחר בחודש מרץ 2009, אולם זו נדחתה גם כן (החלטת השופט זפט מיום 7.4.2010). אף בקשת רשות ערעור שהגישה המערערת לבית משפט זה, אשר נסבה בסופו של דבר על שלוש החלטותיו של השופט זפט, נדחתה (החלטת השופט מלצר ברע"א 4158/08 מיום 9.12.2010).
עוד אציין, כי תביעתה של המערערת החלה את דרכה כתביעה בעילה של גניבת עין, ובהמשך נתווספה לה עילה של הפרת סימן מסחר, בעקבות רישום סימן המסחר "סופר באבא". טענת המשיבים להרחבת חזית נדחתה על ידי בית משפט קמא (החלטתו מיום 19.12.2010), ואף השופט מלצר ציין בהחלטתו בבקשת רשות הערעור כי ראוי שסוגיית תוקפו של סימן המסחר והשפעתו של רישומו המאוחר על התובענה יתבררו כולם בגדרי ההליך העיקרי (סעיף 14 להחלטתו).
פסק דינו של בית משפט קמא
4. בית משפט קמא עמד על כך שעל מנת להוכיח את יסודות עוולת גניבת העין, יש להוכיח את המוניטין של בית העסק ויש להוכיח חשש סביר להטעיית הציבור. ברם, במקרה דנן, קמה ועלתה שאלה מקדמית, למי בכלל שייך המוניטין של העסק "סופר באבא". בית המשפט עמד על כך שהשם "באבא" מזוהה עם מר ג'מיל זבלי, מנהל המערערת והמחזיק בחלק ממניותיה (להלן: ג'מיל), להבדיל מהמערערת עצמה. עם זאת, בית המשפט קיבל את טענת המערערת כי הבעלות במוניטין של העסק היא של המערערת:
"אני מקבל את עמדת התובעת בנקודה זו. ראשית, היא בעלת הסימן הרשום, היא זו שאליבא דכל הצדדים הייתה בעלת הנכס ברח' ישעיהו ומפעילת העסק בו. שנית, אין הכרח בהמצאת מסמך בכתב שנערך בין ג'מיל לתובעת; די בהתנהגות או בהודעה וולונטריים מצד ג'מיל" (סעיף 14 לפסק הדין).
טענת המערערת לקיומו של מוניטין בשם המסחרי "סופר באבא" בקרב צרכני הסביבה התקבלה גם היא, בהתאם לחוות דעתו של המומחה מטעם המערערת, מר רפי סמית, אשר המשיבים ויתרו על חקירתו הנגדית.
5. משם המשיך בית המשפט לדון בשאלה האם השם "באבא" או "סופר באבא" הוא מסוג השמות הזכאים להגנה. בית המשפט קבע כי בדומה למילה "שמש", גם הביטוי "באבא" אינו שרירותי, אלא בעל "ניחוח אוניברסאלי".
לבסוף, בית המשפט דן בשאלת קיומה של זיקה בין המוניטין בבית העסק המקורי לבין המערערת. נקבע, כי במהלך עשר השנים שקדמו להגשת התביעה המערערת לא עשתה שימוש כלשהו בשם המסחרי, לא בעצמה ולא באמצעות מי מטעמה, וכי הזיקה היחידה היתה פסיבית, דהיינו בתור מי שמשכירה נכס מקרקעין; כי היתה תקופה בה המסעדה היתה סגורה לחלוטין מבלי שנעשה שימוש בשם מסחרי כלשהו; וכי הסכם השכירות לא כלל הרשאה כלשהי, לא כל שכן חובה, לעשות שימוש בשם המסחרי "באבא" על ידי חברת ראובני. אי לכך, נקבע כי לא עלה בידי המערערת להראות זיקה מספקת לשם או למוניטין.
אקדים ואומר כי מסקנת בית משפט קמא, להיעדר זיקה בין המוניטין של בית העסק לבין המערערת, מקובלת עלי, אך היא עומדת בסתירה למסקנתו של בית המשפט בתחילת הדרך, ולפיה הבעלות במוניטין של העסק סופר-באבא שייכים למערערת.
מכאן הערעור שלפנינו.
תמצית טענות הצדדים