א. רקע עובדתי
1. מהו הפיצוי ההולם המגיע ליוצר עבור שימוש מפר בשיר שהקליט, שעשה גורם שידור עקב טעות בתום לב, במשך כ- 36 שעות? זו השאלה העומדת להכרעה בתיק זה.
התובעים הגישו תביעה בגין הפרת זכות יוצרים והזכות המוסרית בשיר שכתב, הלחין, ביצע, הפיק והקליט אסף אבידן (התובע), ושהנתבעת ( שידורי קשת בע"מ) עשתה בו שימוש ועיבוד ללא רשותו, לצורך שידור קדימון לתוכנית "האח הגדול". התביעה היא למתן צו מניעה קבוע שיאסור על הנתבעת להפר את זכויות היוצרים של התובעים ביצירותיהם, ולתשלום פיצויים בסך 300,000 ש"ח בגין הפגיעה בזכויותיהם.
הנתבעת מודה כי עשתה שימוש בשיר של התובע ללא רשותו, אך הדבר נעשה עקב טעות בתום לב והופסק בתוך פחות מ- 24 שעות מרגע פנייתו של התובע אליה, לאחר שהתבררה הטעות. בנסיבות אלו, מתמקדת המחלוקת בין הצדדים, מטבע הדברים, בפיצוי המגיע לתובע בגין השימוש המפר שנעשה בשיר.
2. התובע הינו מוסיקאי יוצר, אשר כותב , מבצע ומפיק יצירות מוסיקליות פרי עטו, והוא הבעלים של כלל זכויות הקניין הרוחני ביצירות, בהקלטות ובביצועים המוסיקליים של יצירותיו, יחד עם התובעת 2 שהיא חברת ההפקה והניהול שלו. אחיו של התובע, רועי אבידן, הינו המנהל האישי של התובע והבעלים של הנתבעת 2 (להלן: " רועי").
3. הנתבעת הינה בעלת זיכיון מהרשות השניה לטלוויזיה ורדיו, והיא משדרת את שידוריה בערוץ 22 ובערוץ 20 בטלוויזיה. אחת מתוכניות הנתבעת היא "האח הגדול", המשודרת בערוצים הללו (פעמיים בשבוע בערוץ 2 ושידור ישיר 24 שעות, תמורת תשלום מיוחד, בערוץ 20).
4. אחד התקליטים שהפיקו התובעים נקרא: The Reckoning, והשיר הראשון שבו הינו: Maybe You Are (להלן: " השיר"). אין מחלוקת שהתובעים הינם בעלי כל זכויות היוצרים בשיר, בתקליט ובביצוע המוסיקלי, כפי שנאמר בתצהירי התובע ואחיו. התקליט הופק בשנת 2008, והוא נכלל במסגרת הסכם הפצה של התובעים עם חברת Sony Columbia (סעיף 7 לתצהיר רועי). על גבי התקליט (הוגש כנספח 1א לתצהיר רועי) נכתב כי זכויות היוצרים ביצירות ובתקליט שמורות לבעליהן (השם של התובע מופיע ליד הסימנים המקובלים לציון זכויות יוצרים וזכויות פרסום - C ו- P), וכי נאסר לעשות בהם שימוש בלתי מורשה כלשהו.
5. להלן פירוט העובדות הנוגעות לנסיבות הפרת זכויות התובעים בשיר, בציון התאריך והשעה, שכן האירועים התרחשו במהירות, בתוך כיממה ומחצה:
א. בחודש מרץ 2011 הפיקה הנתבעת קדימון (פרומו) לפרק שלפני פרק הסיום של תוכנית "האח הגדול", שנועד לשידור ביום 23.3.11 (ולא לצורך שידור פרק הסיום ששודר ביום 26.3.11, כטענת התובעים: סעיף 7 לתצהירה של הגב' חלי ועקנין-שפירא, העובדת כמפיקה במחלקת הפרומו של הנתבעת - להלן: " חלי", וסעיף 20 לתצהירו של מר ירון גת, מנהל מחלקת הפרומואים של הנתבעת - להלן: " ירון"). ירון מסביר בתצהירו כי לכל פרק של "האח הגדול" מופק קדימון שונה, ולפרק הגמר הופק קדימון אחר (סעיף 21).
ב. במסגרת הכנת הקדימון הוחלט לבחור בשירו הנ"ל של התובע כפס-קול המלווה את הקדימון, וכפי שמגדירה זאת הנתבעת - על מנת "לעטר" את הקדימון. הקדימון עלה לשידור ביום 21.3.11 בשעה 22:00, יומיים לפני מועד הפרק המיועד לשידור (סעיף 19 לתצהירו של ירון).
ג. השיר לא נוגן במלואו בקדימון, וגם הקטע שנכלל בקדימון לא נוגן ברצף, אלא שהשיר עובד ונערך לטובת הקדימון באמצעות חיתוך והדבקה של קטעים שהתאימו לתוכן הדברים שנאמרו על ידי דיירי "האח הגדול" שהגיעו לשלב הסופי (רועי בעמ' 18, חלי בעמ' 27 וירון בעמ' 28). אורכו של הקדימון היה כחצי דקה, וגם מכך נתבקשה עריכה של השיר (חלי בעמ' 27).
ד. ביום 22.3.11 בשעה 13:22, כ- 15 שעות לאחר שידורו הראשון של הקדימון, נתקבל אצל התובעת מכתב ב"כ התובעים, בו נטען כי הנתבעת מפרה את זכויותיהם בשיר, והיא נדרשה לחדול מכך לאלתר ולהודיע על הסרת הקדימון עד שעה 15:00 באותו יום (סעיף 26 לתצהיר ירון; המכתב צורף כנספח 4 לתצהירו). כמו כן נדרשה הנתבעת לשלם לתובעים פיצויים בסך 200,000 ש"ח.
ה. ירון מבהיר בתצהירו כי לא ניתן היה לעשות את הבירורים הדרושים בעניין הזכות לעשות שימוש בשיר בתוך פחות משעתיים, והמכתב הועבר למחלקה המשפטית ולמחלקת הפרומו של הנתבעת (סעיף 29). ירון מציין בהקשר זה כי במכתב התובעים נאמר כי " למיטב זיכרונם" הם לא נתנו לנתבעת הרשאה לעשות שימוש ביצירה, ולכן נתבקשה הבדיקה המשפטית. רק למחרת בבוקר, ביום 23.3.11 התברר לנתבעת כי התובעים צודקים בטענתם וקרתה טעות אצל הנתבעת: התובעים אמנם העבירו את זכויות הניהול ביצירה לאקו"ם (איגוד של הקומפוזיטורים והמלחינים), אך הם לא העבירו לאיגוד ניהול זכויות בתקליטים (כדוגמת הפדרציה הישראלית לתקליטים) את זכויותיהם בתקליט שבו נכלל השיר. חלי העידה כי לא נתקלה בעבר במקרה דומה, בו העניק יוצר זכויות ניהול לאקו"ם ונמנע מלהעניק זכויות שכאלו לאיגוד המנהל זכויות בתקליטים, ולכן לא חשבה לעשות בדיקה נוספת לאחר שנוכחה כי השיר כלול ב"הסכם השמיכה" של הנתבעת עם אקו"ם (עמ' 27). כך גם אומר ירון בתצהירו (סעיף 16). עוד מציין ירון בתצהירו בהקשר זה, כי התובע עצמו שלח למחלקת הפרומו של הנתבעת את התקליט נשוא התביעה (סעיף 24). התובע הודה בכך (עמ' 10).
יובהר כי " הסכם שמיכה" הינו כינוי להסכם שבו מתקשרים גופי השידור עם איגודי ניהול זכויות היוצרים (כדומת אקו"ם או הפדרציה הישראלית לתקליטים), ואשר לפיו הם משלמים תשלום כולל עבור זכות שימוש בלתי מוגבלת בכל רפרטואר השירים שבניהולו של איגוד הזכויות עמו התקשרו. לכן, הואיל והתובעים העניקו את זכויות הניהול לגבי מכלול שיריהם לאקו"ם, היתה הנתבעת רשאית לעשות שימוש בשיר לאור "הסכם השמיכה" שלה עם אקו"ם (נספח 8 לתצהיר ירון). אך "הסכם השמיכה" של הנתבעת עם הפדרציה לתקליטים (נספח 7 לתצהיר ירון) לא כיסה את התקליט של התובעים בו נכלל השיר, כי הם לא העניקו לפדרציה את זכויות הניהול של תקליטיהם (זכות היוצרים בשיר וזכות היוצרים בתקליט הן שתי זכויות שונות, כפי שיובהר בהמשך). כך גם מוסכם שהתובע לא העניק את זכויות הביצוע בשיר לאיגוד ניהול כלשהו. כך אירע שהנתבעת עשתה שימוש בתקליט של התובעים ובביצוע של התובע בלא רשותם, מתוך הנחה מוטעית כי אם העניקו זכויות לניהול יצירותיהם לאקו"ם - פעלו בדרך דומה עם איגודי זכויות אחרים.
חלי מסבירה בתצהירה כי ערכה בדיקה לפני שהחליטה להשתמש בשיר במסגרת הקדימון, ונוכחה שהשיר נכלל ב"הסכמי השמיכה" שיש לנתבעת עם אקו"ם, וכי זכויות היוצרים של התובע מנוהלות באקו"ם. לאחר קבלת מכתב ב"כ התובעים, נעשתה בדיקה נוספת ואז הסתבר שהזכויות בתקליט, בו עשתה הנתבעת שימוש, נותרו בידי התובעים. לפיכך הוחלט להוריד את הפרומו שכלל את השיר של התובע, והנתבעת הכינה פרומו חדש ששודר עד לשידור הפרק ביום 23.3.11 בערב (סעיפים 2-5). מכאן נראה שאין ממש בטענת התובעים כאילו החליטה הנתבעת להמשיך ולהשתמש בפרומו עד לשידור הפרק הנ"ל, ובכך להימנע מן הצורך להכין פרומו חדש.
ו. כפי שמציין ירון בתצהירו, הפרומו נשוא התביעה ירד משידור ב יום 23.3.11 בשעה 11:30 (סעיף 29).
ז. התובעים טענו כי התקשרו למשרד השיווק של "האח הגדול" ודרשו להסיר את הפרומו, ודרישתם זו נדחתה בטענה שהם צריכים להודות על כך שמשדרים שיר שלהם כרקע לקדימון של "האח הגדול"; רועי לא ידע לומר עם מי בדיוק דיבר (סעיף 18 לתצהיר רועי ועמ' 17 לעדותו). ירון טוען בתצהירו כי לא ידוע לו על שיחת טלפון מעין זו שנערכה בין רועי לבין מישהו מאנשי הנתבעת (סעיפים 30-31). למחלוקת זו אין חשיבות לענייננו.
ח. כתב התביעה ובקשה לצו מניעה זמני הוגשו על ידי התובעים ב יום 23.3.11 בשעה 10:34 (סעיף 13 לתצהיר רועי, ומוצג 1ג), כלומר כמעט במקביל למועד בו הוסר הפרומו על ידי הנתבעת (שעה 11:30 באותו יום).
ט. עד להסרת הפרומו ביום 23.3.11 שעה 11:30, הוא שודר בערוץ 2 (ורק בערוץ זה) במשך 29 פעמים בפרק זמן של 37.5 שעות (סעיף 68 לכתב ההגנה). אך הנתבעת מדגישה כי הקדימון הוסר פחות מיממה מאז נתקבל אצלה מכתבם של ב"כ התובעים.