השופטת ד' ברק-ארז:
1. אם נדרשת למסור את בנה לאביו, לאחר שנים מרות שבהן התדיינו בשאלת המשמורת לגביו, וזאת לאחר שחטפה את הבן בניגוד לצווים שיפוטיים שניתנו בחו"ל, ולאחר שבתי המשפט בישראל חייבו אותה להשיבו לאביו. ביום שבו היא הייתה אמורה להעביר את החזקה בבנם המשותף לאביו, נעלמו עקבותיו של הבן, שהיה באותה עת כבן תשע וחצי, ועקבותיו לא נודעו עד עצם היום הזה. בשל כך, הוגש כנגד האם כתב אישום שייחס לה אחריות פלילית למצב שנוצר - הן בגין עבירה של "אי-קיום הוראה חוקית" והן בגין עבירה של "הוצאת קטין ממשמורת". האם די בעובדות שהוכחו על מנת להרשיע את האם בעבירות אלו? האם התקיימו יסודות העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" בנסיבות שבהן מבחינה פורמאלית הבן לא הופקד בידי ההורה המשמורן המיועד - האב? שאלות אלה הונחו לפתחנו.
התשתית העובדתית
2. ר.ב. (המערערת בע"פ 5463/11 והמשיבה בע"פ 6328/11) (להלן: האם) נישאה ל-ו.ג. (להלן: האב) ונולד להם ילד משותף (להלן: הבן). המשפחה התגוררה בבלגיה. בהמשך, נישואיהם של בני הזוג עלו על שרטון ובשנת 2004 הם התגרשו. ההתדיינות בין בני הזוג נסבה גם על שאלת המשמורת על בנם, ובית המשפט בבלגיה פסק תחילה כי המשמורת תינתן לאם, בכפוף לקביעתם של סידורי ביקור בין הבן לאב.
3. בהמשך, התיר בית המשפט בבלגיה לאם להעתיק את מגוריה לצרפת, תוך קביעה של הסדרי ביקור חדשים בין הבן לאב, אשר המשיך להתגורר בבלגיה. האב ערער על ההחלטה בעניין זה וערעורו התקבל. ביום 22.11.2005 פסק בית המשפט לערעורים בבלגיה כי החל מתאריך 3.1.2006 המשמורת על הבן תעבור לידיו של האב, וכן קבע הסדרי ביקור בין האם לבן והוראות בנושא חיובי מזונות. בית המשפט לערעורים בבלגיה הוסיף וקבע כי על כל אחד מן הצדדים להודיע על כוונתו לצאת עם הבן מחוץ לגבולות צרפת או בלגיה.
4. ביום 21.12.2005 הגישה האם תביעה למשמורת על הבן לבית משפט בצרפת וביום 4.1.2006 עברה להתגורר עמו בישראל. השניים לא יצאו את גבולות ישראל מן היום שעברו להתגורר בה, למעט לצורך דיון שהתקיים בבית המשפט בצרפת בנושא המשמורת, בנוכחותם בלבד. בית המשפט בצרפת דחה את תביעת האם וקבע כי פסק הדין שניתן בבית המשפט לערעורים בבלגיה "שריר וקיים" וניתן לאוכפו גם בצרפת.
5. האב פתח בהליך להחזרת הבן למשמורתו בבלגיה על-פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: חוק אמנת האג). בסופו של דבר, הסתיימה התדיינות זו בפסק דין שהורה על החזרת הבן לידי אביו. פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע שהכריע בנושא (תמ"ש 3450/07, סגן הנשיא (כתוארו אז) השופט פ' אסולין) הורה כי האם תחזיר את הבן לידי האב בישראל לאלתר על מנת שהאחרון יעבירו לבלגיה. בנוסף, ניתנה בו אפשרות לכך שהאם עצמה תחזיר את הבן לבלגיה ותסייע לו בהסתגלותו הראשונית, בהתקיים תנאים מסוימים. האם הגישה ערעור על פסק דין זה לבית המשפט המחוזי וכן בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (שנדונה כערעור). לאחר שנדחו ערעוריה (בע"מ 1855/08 מיום 8.4.2008) נקבע יום 1.6.2008 כמועד האחרון להחזרת הבן לבלגיה.
6. בסופו של דבר, בהחלטה נוספת (בע"מ 1855/08 מיום 21.5.2008) נדחה מועד החזרתו של הבן ליום 15.6.2008, לבקשת האם. ביום 10.6.2008 הובהר לבית המשפט לענייני משפחה באשדוד (תמ"ש 3450/07) כי לא בשלו התנאים שהוצבו להחזרת הבן לבלגיה על-ידי האם, ובפרט כי שלטונות צרפת ובלגיה אינם מתחייבים שלא לנקוט צעדים פליליים נגדה. בנסיבות אלה, הורה בית המשפט כי עד אשר לא יושלמו תנאים אלה לא יוחזר הבן לבלגיה. אולם, החלטה זו לא נותרה על כנה בסופו של דבר. בהחלטה שניתנה בעניין בבית משפט זה (בע"מ 1855/08, מיום 1.7.2008) נקבע כי החובה להשיב את הבן לבלגיה במועד שנקבע אינה תלויה באפשרותה של האם לעשות כן בעצמה. עתירה שהגישה האם (בג"ץ 5952/08) ביום 3.7.2008 במטרה לעכב את יציאתו של הבן מישראל נדחתה על הסף.
7. בסיכומה של מסכת מפותלת זו, באותו יום הייתה אמורה האם למסור את הבן על מנת שיעלה על מטוס בדרכו לבלגיה, לאביו. אולם, דבר זה לא קרה מעולם. באותו יום נעלמו עקבותיו של הבן - ממש כך. לטענת האם הוא נעלם מביתם, ומאז לא ראתה אותו. לדבריה, הוא יצר עמה קשר טלפוני והרגיעה שהוא בטוב. מאז לא נודעו עקבותיו.
8. האם נחקרה במשטרה והכחישה כל אחריות להיעלמו של בנה. בתחילה היא ציינה כי אינה מעבירה את הבן לאב משום שזה יעמיד אותו בסכנה גדולה. לאחר מכן מסרה גרסה סותרת וטענה כי אינה זוכרת מתי ראתה את בנה לאחרונה. לבסוף דבקה בהכחשותיה, ובתשובות לחלק מן השאלות שהוצגו לה ציינה כי היא "שומרת על זכות השתיקה". מכל מקום, האם לא מסרה פרטים שהיה בהם כדי לשפוך אור על התעלומה.
9. במהלך חקירותיה במשטרה נגבו מהאם בסך הכול שלוש אמרות:
(א) אמרה ת/1 שנגבתה ביום 4.7.2008 (בתחנת המשטרה) - מסמך זה כולל אמירות של האם כי בנה מטופל היטב ומקבל את כל הדרוש לו. היא הסבירה שהיא יודעת זאת מאחר שהיא אמו ומרגישה זאת בלבה. האם ציינה כי אינה זוכרת אם פגשה את בנה ביום שבו נעלם (היום שלפני החקירה). בהמשך שמרה על זכות השתיקה ורק מסרה כי אינה יכולה למסור את בנה לאביו מחשש שיאונה לו רע. האם השמיעה דברים קשים מאוד על האב ועל יחסו לילד וטענה כי הביאה חוות דעת מומחים שיתמכו בטענותיה.
(ב) אמרה ת/4 שנגבתה ביום 5.7.2008 (בצהרי יום שבת, לאחר מעצרה של האם, במתקן הכליאה שבו הוחזקה) - על-פי מסמך זה המשיכה האם להשמיע דברים קשים על יחסו של האב לבן והתנתה את ביצוע הצו שמורה לה להעביר את הילד בבדיקות שיערכו לאב.
(ג) אמרה ת/5 שנגבתה ביום 7.7.2008 (גם כן במתקן הכליאה שבו הוחזקה - זו הפעם בלוויית תיעוד אודיו) - על-פי מסמך זה סירבה האם לחתום על הודאה בכך שחטפה את הילד והסבירה כי כל שעשתה נועד להגן על בנה על מנת שלא יישלח לבלגיה בניגוד לרצונו החד-משמעי והבוגר ומתוך מטרה להגן עליו מפני אביו. יצוין בהקשר זה כי עוד ביום 2.7.2008 פנתה האם ביוזמתה למשטרה והודיעה כי היא חוששת למסור לאב את בנם. האם אף טענה כי הגישה בעניין זה תלונה על האב עוד בבלגיה.
כתב האישום נגד האם וההליך בבית המשפט קמא
10. כתב האישום נגד האם הוגש בבית המשפט המחוזי בבאר שבע (ת"פ 8150/08, השופט י' צלקובניק). כתב האישום ייחס לאם שתי עבירות של הפרת הוראה חוקית, לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ועבירה של הוצאת קטין ממשמורת חוקית, לפי סעיף 373(א) לחוק העונשין.
11. בהליך הפלילי שהתקיים בבית המשפט קמא התבססה הגנתה של האם על שני נדבכים עיקריים - עדותה, שבה שללה מעורבות בהיעלמותו של בנה, וטענה של הגנה מן הצדק שהתבססה על טענות קשות שהעלתה כנגד בעלה לשעבר ואבי בנה.
12. בעדותה אישרה האם שהיא הייתה מודעת לחובתה להחזיר את הבן לאביו אך טענה כי לא יכלה לממש את החלטת בית המשפט משום שכאשר קיבלה אותה נעלם בנה. לדבריה, לאחר קבלת ההודעה על ההחלטה האחרונה של בית משפט זה בעניין, הלך בנה לחדרו. בהמשך, כך היא הוסיפה, נשמעה דפיקה בדלת והיא ביקשה מבנה שלא יפתח את הדלת. לאחר מכן ראתה שהבן לא נמצא וחיפשה אותו ללא הועיל. לאחר שנכנסה בחזרה לביתה ענתה לטלפון שצלצל. מן מהעבר השני של הקו שמעה את בנה שאמר לה לא לדאוג, שהוא בסדר ושדואגים לו. לדבריה, לאחר ששמעה את קולו של בנה היא נרגעה. האם טענה בתוקף כי אינה יודעת היכן נמצא בנה. היא הוסיפה כי שוחחה עם בנה מאז שנעלם פעם אחת בלבד וכי הבן צלצל ממספר חסוי. כשנשאלה מדוע לא סיפרה בחקירותיה על שיחת הטלפון שקיבלה אמרה האם כי חששה שאם תספר על כך הדבר עלול להוביל למציאתו, מה שהיה עלול להוביל אותו להזיק לעצמו ואף להתאבד. האם אף טענה בתוקף כי היא ציינה בחקירתה כי קיים חשש שבנה יתאבד אם יימצא.
13. טענת ההגנה מן הצדק שהעלתה האם התייחסה לכך, שלשיטתה, היא ובנה נפלו קורבן למעשים קשים מצד האב. היא טענה גם כי קשרים אישיים של האב בבלגיה הטו את תוצאת ההליך המשפטי שם לטובתו. את טענתה ביססה על כך שהאב שימש כפקיד בממשלה הבלגית ואף היה מקורב לשרים בממשלה, שכתבו מכתבים בזכותו. בנוסף טענה שאחיו של האב משמש כפקיד בכיר במשרד המשפטים הבלגי וממונה שם על ענייני הרווחה והאפוטרופסות. על כך היא הוסיפה כי חל שינוי בחוות דעת שניתנו בבלגיה בעניינו של הבן לצורך ההליך המשפטי באופן שעורר לשיטתה של האם תמיהות. מעל הכול טענה האם כי ההליכים המשפטיים שבהם נקט האב נועדו לפגוע בה ולא נבעו מתוך התעניינות בבן. לבסוף, טענה האם גם כנגד הליכי החקירה שלה במשטרה, אשר לשיטתה אמורים היו להוביל לפסילת אמרותיה או לכל הפחות להקטנת משקלן.