השופט א' רובינשטיין:
א. העתירה שלפנינו עוסקת במקרה תקדימי, ככל הנראה, של בקשת תורם זרע פלוני (המשיב 3) לחזור בו מהסכמתו ומתרומתו בשל שינויים שחלו בהשקפת עולמו; וזאת לאחר שמתרומת זרעו ילדה העותרת את בתה הבכורה, ומעוניינת עתה לעבור תהליך הזרעה נוסף מאותה תרומה, כדי לשמור על זהות מלאה במטענם הגנטי של ילדיה. העותרת מבקשת לקבל את תרומת הזרע הנוספת של התורם, השמורה בבנק הזרע. עמדת המשיבים 2-1 היא שאין מקום לאפשר זאת. עסקינן בסוגיה מן הסוג שלא שיערוה אבותינו, שלא היתה אפשרית לפני עשורים אחדים, ושההתפתחויות ברפואה ובטכנולוגיה יצרוה.
ב. "העידן הגנטי" והשימוש הגובר בעשורים האחרונים בטכניקות הולדה מלאכותיות הביאו עמם ברכה ממשית לרבים, שב"עולם הישן" היו נותרים חשוכי ילדים; המציאות השתנתה לאין שיעור, והטכנולוגיה מאפשרת כיום לרבים מאלה שדרכם להורות היתה חסומה בעבר, להביא ילדים לעולם ולהקים משפחה. מדובר באחת מן ההתפתחויות הדרמטיות היוצרת מציאות משפטית וחברתית חדשה, וזו מעוררת שאלות אנושיות רגישות ומורכבות. לסוגיות אלה טרם הספיק עולם המשפט להידרש כדבעי, והוא מדדה אחריהן, כמו בעקבות הדרמות האחרות בעידן הטכנולוגיה העילית. תיאר זאת לפני כמעט שני עשורים המחבר י' גרין (הפריה חוץ גופית בראי ההסכמה (1995)):
"הכמיהה לילד היא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה. בני זוג המתקשים בהולדת ילדים עושים ויעשו כל מאמץ כדי לזכות ולהעמיד צאצאים: הן רגשי, הן פיסי והן כלכלי. הם גם מוכנים 'לחתום' על כל התחייבות ובלבד שמשאלת לבם תתממש. הטכנולוגיה הרפואית בתחומי פריה ורביה התפתחה בשנים האחרונות בקצב מדהים. פתרונות שאך לפני שנים מועטות נחשבו כחלק ממדע בדיוני, הופכות אט אט למציאות כמעט יום-יומית. ברכה רבה בצדה של התפתחות זו המעניקה ליותר ויותר זוגות בדרגות עקרות שונות, סיכוי להרחבת המשפחה. ברם, ככל שגדל הסיכוי ורבה האפשרות להתברך בילדים, גדל הסיכון הכרוך בשלבי התהליך השונים הן למולדים והן ליילוד העתיד להיוולד בדרך זו" (שם, עמ' 9).
לפנינו פרק במכלול זה, בדרך שלא תמה, וברי, כי לא נתיימר - ואיננו צריכים כאן - להקיף את הסוגיה האנושית, ואף לא המשפטית, הקשורה בהורות בעידן המודרני במלואה; כפי שנראה להלן, ניתן להתבונן בסוגיה במשקפי יותר ממשפחת דינים אחת, אך אף לא אחת מהן ממצה. כפי שהטעים עוד בראשית הדברים הנשיא (בדימוס) שמגר:
"כל שיחה על סוגיות בענייני לידה היא מעצם טבעה יומרנית ומעוררת רגישות יתר. היא יומרנית - מאחר שבפנינו נושאים מורכבים ורבי-פנים, שהיבטם המשפטי אינו יכול למצות את מהותם ותיאורם. קיים כאן קליידוסקופ של יסודות המעוגנים בדיסציפלינות שונות, רפואיות, פילוסופיות, תיאולוגיות וחברתיות, שאינם משתבצים לתוך המידורים המשפטיים המקובלים ואינם מתמצים על ידי נקיטת אמות מידה חוקיות בלבד. בתחומים אלו טובה, על כן, הצעידה המשפטית הזהירה... הסוגיות הללו מעוררות רגישות-יתר, כי הן נוגעות במישרין בעצב החשוף של ההוויה. הרוב המכריע של הסוגיות המשפטיות לסוגיהן לקוח אמנם, לפי עצם טבעו, מן החיים, אך יש עניינים התוקפים את הבעייתיות של קיומנו האנושי באופן חזיתי, במרכז ולא בעקיפין..." (הנשיא מאיר שמגר "סוגיות בנושאי הפריה ולידה" הפרקליט לט(א) 21 (1989).
ג. כזהו גם המקרה שבפנינו, ועל כן נדריך עצמנו בעצה זו טרם נצא אל הדרך. הנה סדר הדיון: תחילה נעמוד בקצרה על המסגרת הנורמטיבית בה עסקינן, הרקע העובדתי לפרשה וטענות הצדדים; נעמוד על טיבה של הזכות להורות, ונבחן את מעמדה של העותרת מול מעמדו של התורם, הטוען לאוטונומיה בהכרעה באשר לשימוש בזרעו, בראי זכות זו. לאחר מכן, נתייחס בקצרה להיבטים נוספים של הסוגיה ובעיקרם ההסדרה החוזית של תרומת הזרע; לבסוף נעמוד על הצורך המובהק במקרה זה בהסדרה עקרונית של התחום כולו על ידי המחוקק.
ד. נקדים אחרית לראשית ונציין את עיקר הכרעתנו. אין צריך לומר, כי חשים אנו - וכך גם באת כוח המשיבים, ואף התורם האלמוני עצמו - אהדה אנושית לעותרת, המבקשת, כי ילדיה מתרומת זרע ישאו מטען גנטי זהה, שכנראה הצליח - תודה לאל - בבתה הבכורה. ואולם, באנו לכלל מסקנה, כי יש ליתן בכורה לעמדתו של התורם ולאוטונומיה האישית שלו. בכל ההבנה לטענות העותרת בתחום המשפט הפרטי, בדיני החוזים ואף בתחום המשפט המינהלי, באינטרס ההסתמכות - אלה אינם מגיעים ערכית לדומיננטיות של היבט האוטונומיה האישית בנסיבות המקרה. התורם גיבש את עמדתו, על פי מה שמסר בעל פה (תגובתו הכתובה כללית יותר) כחוזר בתשובה, ודומה כי יש גם פן דתי לעמדתו. אך גם ללא פן זה, ניתן להבין עמדתו של אדם שהגיע לאחר מחשבה למסקנה - שלא עלתה בדעתו בעבר, בשעה שהחליט משיקולים כאלה ואחרים לתרום זרע - כי אינו רוצה עוד שבעולם יהיו ילדים מזרעו שלא בחר בהם ובאמם, שאין לו קשר עמם ושלא יגדל אותם; זאת - אף אם אין הוא חב כלפיהם על פי המשפט הנוהג כיום (ואגב, יתכן שלפי המשפט העברי גם אם אינם זכאים למזונות הימנו, זכאים הם לירושתו). היבט האוטונומיה מאפיל לדעתנו על השיקולים האחרים, כפי שנראה להלן.
המסגרת הנורמטיבית
ה. תרומת זרע וניהול בנקי הזרע בישראל אינם מוסדרים לפי שעה בחקיקה ראשית כי אם בתקנות בריאות העם (בנק זרע), תשל"ט-1979 (להלן התקנות) וחוזרי המנהל הכללי של משרד הבריאות המוצאים מכוחן (תקנות אלה הותקנו על ידי שר הבריאות מכוח אכרזת הפיקוח על מצרכים ושירותים (בנק הזרע והזרעה מלאכותית), תשל"ט-1979; לביקורת ראו פנחס שיפמן "קביעת אבהות בילד שנולד מהזרעה מלאכותית" משפטים י 63, 85 (התש"מ); עוד ראו (לעניין מעמדן של הנחיות מינהליות) יואב דותן הנחיות מנהליות (התשנ"ו), 39-27). חוזר המנכ"ל האחרון, מיום 22.5.08, נכנס לתוקף ביום 1.1.09 והוא עיקר הבסיס הנורמטיבי, במישור ההנחיות המינהליות, לדיוננו עתה. חוזר המנכ"ל מסדיר בעיקר את התנאים להכרה בבנק זרע, וקובע כללים בנוגע לשמירת מידע בדבר מנות הזרע והתורמים - סוגיה בעייתית בפני עצמה, כפי שנזכיר בקצרה בהמשך. כן מגדיר חוזר המנכ"ל את הפרוצדורה הנדרשת הן מן התורם הן מן הנתרמת.
ו. התורם, שיש בצד תרומתו הטבה כלכלית מסוימת, ממלא טופס "כרטיס תורם" (נספח ב' לתגובת המשיבים) הכולל פרטים כלליים כגון שם, מספר תעודת זהות, תיאור חיצוני כללי, וכן נתונים בדבר בדיקות גופניות, שנועדו לשלול הימצאותן של מחלות בגופו; עוד ממלא התורם טופס "הסכמת תורם זרע" (נספח ג' לתגובת המשיבים) ובו הוא מצהיר בחתימתו כלהלן:
"אני מסכים לתרום מזרעי לשם שימוש בו להזרעה מלאכותית של נשים או לצרכי מחקר, לפי שיקולי בנק הזרע אני מסכים בזה ומצהיר כי לא אהיה זכאי לקבל כל פרטים על זהות הנשים, וזהותן תישאר חסויה. כמו-כן שמי וזהותי או כל פרט אודותיי לא יימסר לאף אדם וישאר חסוי אף הוא, למעט הצלבת נתונים אלה עם מרכז רישום ארצי של תורמים ורישום ארצי של פסולי חיתון".
הצהרה זו מחויבת לפי סעיף 25(ה) לחוזר המנכ"ל, הקובע כי "לא יילקח, לא יתקבל ולא ייעשה שימוש בזרע של תורם לשם הזרעה מלאכותית אלא אם התורם נתן את הסכמתו לשימוש בזרע" (ההדגשה הוספה - א"ר). עוד מצהיר התורם, כי הוא מוכן להיבדק בבדיקות רפואיות, וכי למיטב ידיעתו אינו סובל ממחלה או ממצב יוחסין אשר עלולים לפסול את תרומתו. הטפסים אינם מתייחסים לסוגית החזרה מהסכמה, או לסוגיות נוספות כגון מגבלה כמותית של כמות ההזרעות האפשרית מן התרומה (כגון הזרעות שהניבו הריון, להבדיל מנסיונות שלא צלחו).
ז. כרטיס נתונים אישי דומה ממלאת הנתרמת (נספח ד' לתגובת המשיבים), ואליו מתוסף אחד משני טפסי הסכמה בהתאם למצבה המשפחתי. טופס הסכמה אחד לבני זוג, וטופס הסכמה אחר לאם חד-הורית "אשה פנויה" (נספח ה'-1 ונספח ה'-2 לתגובת המשיבים). הטופס השני, הרלבנטי לענייננו, כולל בעיקרו הצהרה בדבר ההסבר שקיבלה הנתרמת בדבר סיבוכים ותופעת לוואי (וויתור על טענות עתידיות בעניינים אלה), ובאשר לסיכויים המעשיים להיכנס להריון כתוצאה מההזרעה. בדבר הזרע והתורם מצהירה הנתרמת, כדברים אלה:
"אני מסכימה, כי התורם או התורמים של הזרע שבו ייעשה שימוש בהזרעה, או הזרע עצמו ייבחר על ידי הרופא ולפי שיקול דעתו ובהסכמתו ולא אהיה רשאית לדעת את זהותו של האדם שבזרעו נעשה שימוש, או את סגולותיו, או כל פרט אחר הקשור בו או במשפחתו" (ההדגשה הוספה - א"ר).
ח. עינינו הרואות, המסמכים היחידים הכוללים את הסכמת הצדדים, כל אחד בנפרד, אינם עוסקים כלל בסוגיית החזרה מתרומה. דברים אלה הובאו באריכות מה, שכן במצב שבפנינו - שהכרעה בו היא בבחינת "הרע במיעוטו", וכרוכה במידה של פגיעה באחד הצדדים - ראוי לבחון כיצד נימנע ממצבים כאלה בעתיד, ולא רק כיצד יוכרע המצב הנוכחי.
המקרה דנא
ט. העותרת היא רווקה ילידת 1974, בעלת אזרחות ישראלית ואמריקאית, תושבת ארה"ב מזה 17 שנה. בשנת 2010 נולדה בתה הבכורה של העותרת במסגרת טיפולי הפריה, שבמהלכם נעשה שימוש בתרומת זרע של תורם אנונימי פלוני (משיב 3, להלן התורם), אותה קיבלה העותרת מבנק הזרע במרכז הרפואי רמב"ם בחיפה (המשיב 2; להלן בנק הזרע) אשר בפיקוחו של המשיב 1 (להלן המדינה). לאחר הולדת בתה הראשונה רכשה העותרת - בהזדמנות הראשונה מבחינתה ככל הנראה - אפשרות לעשות שימוש בחמש מנות זרע נוספות של התורם, שיישמרו בבנק הזרע בעבור תשלום שנתי. לצורך זה מילאה העותרת טופס לשמירת זרע ושילמה את הסכום הנדרש. בטופס זה הוצהר כי:
"בנק הזרע מתחייב לעשות כמיטב יכולתו לשמור מנות זרע אלה, אך לא יהיה אחראי בכל צורה שהיא לאובדן, פגיעה או שימוש אחר במנות זרע אלה" (ההדגשה הוספה - א"ר; מש/3).