1. לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו מיום 13.9.2012 של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטים ג' כנפי-שטייניץ, ד"ר י' מרזל ו-א' רומנוב), שניתן בע"א 752-11-11, בגדרו התקבל ערעורם של המשיבים 2-1 (ונדחה ערעורו של המשיב הפורמאלי 3) על פסק דינו מיום 6.9.2011 של בית משפט השלום בירושלים (כב' ס' הנשיאה כ' מוסק) בת"א 1816-01.
2. ביום 4.11.1994 נותחו המשיבים על ידי המבקש 2, במרכז הרפואי שהוא המבקש 1, ניתוח לתיקון בקע מפשעתי אליו הופנו על ידי המבקשת 3. לטענת המשיבים, עקב התרשלות המבקשים בהליך הרפואי, נדבקו בזיהום נדיר, סוג של "חיידק טורף", וכתוצאה מכך נגרמו להם נזקים שונים - ועל כך הגישו תביעת פיצויים לבית משפט השלום בירושלים.
3. בהליך שהתנהל בפני בית משפט השלום, הציגו המשיבים והמבקשים חוות דעת רפואיות מטעמם. מטעם המשיבים הוגשה חוות דעתו של מומחה בכירורגיה כללית, ד"ר אולשה, שהתייחסה לסוגיית הנזקים בלבד. מנגד, מטעם המבקשים, הוגשה חוות דעתו של מומחה כלי דם וכירורגיה כללית, פרופ' אדר. בית המשפט מינה כמומחה מטעמו את פרופ' דורסט, מומחה לכירורגיה, שהתבקש לחוות דעתו לעניין שיעור הנכות שנותרה לתובעים (אך בחר להתייחס באופן חלקי גם לשאלת האחריות). בהמשך, בהסכמת הצדדים, הוחלט על מינוי מומחה נוסף מטעם בית המשפט שיחווה דעתו בשאלת האחריות בלבד. לצורך כך מונה פרופ' מני, מומחה בכירורגיה, שקבע כי לטעמו לא היה דופי בביצוע הניתוחים ובטיפול בזיהומים לאחריהם, וכי אין להטיל אחריות על המבקשים.
בפסק דינו דחה בית משפט השלום את טענתם של המשיבים לפיה יש להעביר את נטל הראיה אל המבקשים, בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: סעיף 41). לגישת בית המשפט, התמלאו שני התנאים הראשונים הנקובים בסעיף: "לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו". אולם, לא התקיים התנאי השלישי: "ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה". בית המשפט היה סבור כי הזיהום שנגרם אינו מעיד, ביתר הסתברות, על כך שלא ננקטה זהירות סבירה מצד המבקשים, במיוחד נוכח חוות דעתם של המומחים מטעם בית המשפט, אשר שללו התרשלות, והעובדה כי גם המומחה מטעם המשיבים לא חווה דעתו כי היתה התרשלות (ועסק רק בשאלת הנזק).
לשאלה, האם המשיבים הרימו את הנטל והוכיחו התרשלות מצד המבקשים, השיב בית משפט השלום בשלילה. בית המשפט פסק כי יש לאמץ את חוות דעתו של המומחה מטעם המבקשים, פרופ' אדר, שנתמכה, לגישת בית המשפט, גם בחוות דעתם של המומחים מטעם בית המשפט, בעדויות הצוות הרפואי, ובנתונים רפואיים - שקבעה כי הצוות הרפואי לא התרשל. בית המשפט נסמך גם על עדותו של פרופ' טיברין, מנהל המבקש 1, על כך שמקור הזיהום לא היה בחדר הניתוח, ועל כך שבעקבות הסיבוכים הזיהומיים הוקמה ועדה שפעלה לברר את מקור הזיהום, ולא איתרה ממצאים פתולוגיים; על עדותו של פרופ' מני, אשר ציין כי יתכן בהחלט שמקור הזיהום באחד מאנשי הצוות הרפואי שכלל לא היה מודע לכך, וכי לא זיהה התרשלות גם בהתנהלות הצוות הרפואי באבחון הסיבוך הזיהומי ובטיפול בו; ועל עדותו של פרופ' דורסט, לפיה לא נראה כי ניתן היה למנוע את הזיהום ולא נראה כי היתה התרשלות. נוכח הדברים, נדחתה תביעת המשיבים, ללא צו להוצאות.
4. על פסק דין זה ערערו המשיבים לבית המשפט המחוזי בירושלים. בפסק דינו מיום 13.9.2012, קבע בית המשפט המחוזי, כי דין הערעור להתקבל בנוגע למשיבים 2-1 ולהידחות בנוגע למשיב 3.
בניגוד לבית משפט השלום, סבר בית המשפט המחוזי, כי בעניינם של המשיבים 1 ו-2 יש להעביר את נטל ההוכחה על כתפי המבקשים (בעניינו של המשיב 3 סבר בית המשפט המחוזי כי מכיוון שלא הוכיח שלקה בזיהום, נשמטה הקרקע מתחת לטענתו כי המבקשים גרמו לזיהום בהתרשלותם ועל כן דין תביעתו להידחות).
בית המשפט עמד על כך שמחוות דעתם של המומחים השונים עולה כי זיהום בניתוח מהסוג שעברו המשיבים, מתרחש בסבירות נמוכה יחסית, כיוון שמדובר בניתוח "נקי" למדי, עד כדי כך שאין זה נהוג לתת למנותחים טיפול אנטיביוטי מונע. יתר על כן, הזיהום מהסוג בו לקו המשיבים 1 ו-2 הוא נדיר ביותר. מעבר לשכיחות הנמוכה של הזיהום, מדובר היה בשני מקרים של אותו זיהום באותו יום, של מנותחים שהגיעו בריאים, ונותחו אצל אותו מנתח, אחד אחרי השני (מתוך חמישה מנותחים שניתח באותו יום). בית המשפט המחוזי הגיע לפיכך למסקנה כי סביר שלא מדובר בהדבקה אקראית, אלא ב"תקלה" שהתרחשה בשני ניתוחים אלו. נוכח נסיבות אלו, סבר בית המשפט כי לא ניתן לראות בכך "זיהום טבעי". לגישת בית המשפט, גם מעדויות המומחים עולה "חריגותו" של האירוע, ומתחזקת המסקנה כי הנסיבות מתיישבות יותר עם התרשלות מצדם של המבקשים. על כן, הוחלט להעביר את נטל ההוכחה אל המבקשים.
לשאלה האם המבקשים הרימו את הנטל להוכיח שלא היתה התרשלות מצידם, השיב בית המשפט המחוזי בשלילה. הסיבה לנזק נותרה עלומה, ולא הוכח שהתרחיש שגרם לנזק אינו עוולתי. מעבר לכך, סבר בית המשפט כי המבקשים כלל לא הצליחו להוכיח במאזן ההסתברויות כי נקטו אמצעי זהירות סבירים. לגישת בית המשפט, עיקר הראיות שהציגו המבקשים התייחסו לאמצעים הננקטים בדרך כלל למניעת התרשלות, אולם בכך אין די על מנת להוכיח כי נקטו באמצעים סבירים במקרה הקונקרטי.
בית המשפט המחוזי ציין, כי בניגוד לבית משפט השלום, אינו סבור שמחוות הדעת שהוצגו בפני בית המשפט ניתן ללמוד על היעדר התרשלות בזמן הניתוח. המומחים לא ידעו לקבוע מהו מקור הזיהום, ובחוות דעתם מגולמת הנחה לפיה נשמרו בניתוח זה תנאי ההיגיינה והסטריליזציה הנדרשים, הנחה שלא ברור מהו הביסוס לה. לגישת בית המשפט, אמירות המומחים ויתר העדים היו כלליות, לא מפורטות ולא ספציפיות לגורמים הרשלניים האפשריים לזיהום ולניתוח שעברו המשיבים 2-1.
לגישת בית משפט קמא, גם בעדויותיהם של פרופ' טיברין ושל המבקש 2 באשר לאופן בו נשמרה בשגרה סטריליות המכשירים, אין די כדי להרים את הנטל המוטל על המבקשים. זאת, כיוון שהעדים התייחסו לנתונים כלליים, אשר למולם ניצבים הנתונים הייחודיים של הידבקות שני המשיבים בזיהום הנדיר, ומאחר שדבריהם לא גובו במסמכים רשמיים או בעדויות של יתר חברי הצוות הרפואי. בפרט, לעניין עדותו של פרופ' טיברין סבר בית המשפט כי אין בה די כדי להראות כי הצוות הרפואי לא התרשל. הבדיקות שנערכו למציאת מקור הזיהום, בוצעו רק 11 יום לאחר הניתוחים, ומסיבות שונות שפרט בית המשפט, כלל לא ברור מה ערכן. מנגד ניצבה עדותו של המומחה מטעם בית המשפט פרופ' דורסט, אשר למרות שסבר כי לא היתה התרשלות, עולה מדבריו כי אירעה איזושהי תקלה, ולטעמו של בית המשפט, דברים אלו מחזקים את האפשרות לקיומה של התרשלות.
נוכח קביעת בית משפט קמא כי המבקשים לא הרימו את הנטל להוכיח כי לא התרשלו כלפי המשיבים 1 ו-2, ולא הראו כי תרחיש לא רשלני הוא זה שמסתבר יותר, נקבע כי המערערים אחראים לנזקי המשיבים הנ"ל. ערעורם של השניים התקבל, ללא צו להוצאות, והדיון הוחזר לבית משפט השלום כדי שיכריע בסוגיית הנזק. כאמור, ערעורו של המשיב 3 נדחה.
מכאן בקשת רשות הערעור שלפני, העוסקת אך בעניינם של המשיבים 2-1.
טענות המבקשים
5. המבקשים (הנתבעים) טוענים כי שגה בית משפט קמא בהחלטתו להעביר את נטל ההוכחה אליהם, ובמיוחד בקביעה כי לא הרימו את אותו הנטל. לגישתם יש בכך הרחבה משמעותית וחסרת הצדקה של גבולות האחריות במקרים של זיהומים, עד כדי אחריות מוחלטת של המוסדות הרפואיים והצוות הרפואי. שתי הערכאות לא הסתייגו ממהימנות העדים שהעידו המבקשים, ולמרות זאת נקבע שאין בכך די, קביעה שמובילה, לגישת המבקשים, להטלת אחריות מוחלטת על בית החולים במקרה של זיהום. לטענת המבקשים, בית המשפט הסתמך למעשה אך ורק על עובדת נדירות הזיהום כדי להעביר את נטל השכנוע; ולאחר מכן, קבע כי לא הרימו את הנטל, למרות שהביאו את הראיות הטובות ביותר שניתן היה להביא במצב בו לא הוברר מהו מקור הזיהום הקונקרטי.
המבקשים הסתייגו גם מקביעת בית משפט קמא על כך שהעדויות היו כלליות, ולא עסקו בגורם האפשרי לזיהום. לשיטתם, כל המומחים הסכימו כי לא ניתן לדעת מהו מקור הזיהום, וכי הדרך למנוע זיהומים שכאלו באופן המיטבי היא שמירה על כללי סטריליות מקובלים. מעבר לכך, פרופ' טיברין הבהיר בעדותו כי גם בניתוחים הספציפיים בהם עסקינן ננקטו הצעדים המקובלים, ולא ניתן לספק ראיות טובות יותר, "דוקומנטציה נאותה" כדברי בית משפט קמא. גם קביעת בית המשפט על כך שיש משקל לאי העדת יתר חברי הצוות הרפואי שגויה לשיטת המבקשים והותרתה על כנה עלולה להטיל על נתבעים נזק כלכלי כבד.
דיון והכרעה
6. לאחר שבחנתי את הבקשה ואת פסקי הדין של הערכאות הקודמות, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, אף מבלי להידרש לתשובת המשיבים ומבלי להביע דעה לגוף המחלוקת. כידוע, רשות ערעור ב"גלגול שלישי" תינתן במקרים בהם הבקשה מעלה שאלה משפטית או ציבורית החורגת מעניינם הקונקרטי של הצדדים להליך (רע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) (1982) (להלן: הלכת חניון חיפה)). בניגוד לאופן שבו הציגו המבקשים את טענותיהם, הבקשה שלפניי אינה מעלה שאלה כאמור, אלא עניינה הוא בהשגה על ניתוח הראיות והעובדות שערכה ערכאת הערעור הנכבדה, ועל המסקנות הקונקרטיות למקרה, שהסיקה מעובדות וראיות אלו. בניגוד לעמדת המבקשים, אינני סבור כי ניתן ללמוד הלכה חדשה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, שיישם הלכות ידועות על מערכת עובדות קונקרטית.
7. הכרעתו של בית משפט קמא, הן באשר להעברת הנטל אל המבקשים, הן באשר לשאלה האם הרימו את הנטל, מתבססת כל כולה על ניתוח עובדתי של נסיבותיו החריגות של המקרה הנדון, כמפורט לעיל. בית משפט קמא סבור היה כי מכלול הנסיבות, ובהן נדירות הזיהום והעובדה כי ארע לשניים מהמנותחים באותו יום וברצף אצל אותו מנתח, הוא הבסיס שמוביל למסקנה כי יש להעביר את הנטל אל כתפי הנתבעים, ולמסקנה הסופית לפיה במאזן ההסתברויות ולרקע מסכת הראיות נראה סביר יותר כי המבקשים התרשלו. בית המשפט ניתח את עדויות המומחים השונים באשר לשכיחות זיהומים בניתוחי בקע מפשעתי; שכיחות הזיהום הספציפי בו לקו המשיבים 1 ו-2; האפשרות שהזיהום הועבר על ידי מי מאנשי הצוות הרפואי, ובאם כך קרה, האפשרות שהדבר קרה עקב התרשלות; האפשרות שהזיהום נגרם עקב שימוש בציוד לא סטרילי; ובאופן כללי, חריגותו של המקרה על מכלול נסיבותיו. כל אלו הובילו את בית המשפט המחוזי למסקנה כי במקרה זה יש להעביר את נטל ההוכחה למבקשים, ולא הנחת עבודה משפטית כזו או אחרת באשר לאחריות הגורמים הרפואיים במקרי זיהום. אין פירושו של דבר, כי בכל תרחיש של זיהום בבית חולים יעבור הנטל, ולבטח לא ניתן להסיק מכך משטר של אחריות מוחלטת למקרים מסוג זה.