החלטה בבר"ע של קטינים באמצעות סבם וסבתם כ"ידיד קרוב", להצטרף כצד לתובענה

1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט לענייני משפחה ברמת גן (כב' הש' ע. מילר) מיום 19/2/12 בתמ"ש 22481-11-11, הדוחה את בקשת שני קטינים, מבקשים 1-2, באמצעות סבתם וסבם כ"ידיד קרוב", להצטרף כצד לתובענה שהוגשה ע"י אמם (המשיבה) להחזרת ילדים חטופים.

הבקשה נקבעה לדיון ליום 23/10/12 ע"י כב' הש' י. שטופמן ועל פי החלטתה, אך נידונה בפני לאור שינויים בסדרי העבודה.

2. הורי הקטינים (המבקש 3 והמשיבה) נישאו זה לזה ברוסיה ביום 3/7/90, במהלך נישואיהם נולדו הקטינים, ילידי 5/2/99 ו 1/12/03- כבני 14 ו 5. הורי הקטינים ניהלו הליכים ארוכים בעניין משמורתם של הקטינים ברוסיה. בהחלטה מיום 24/5/11 קבע ביהמ"ש ברוסיה את משמורת הקטינים בידי האם. האב הגיש ערעור על החלטה זו, אך בטרם ניתן פס"ד בערעור, נטל האב את שני הקטינים, וביחד עם הוריו, הגיעו לישראל ביוני 2011. בפסק דין מיום 28/7/11 דחתה ערכאת הערעור ברוסיה את ערעור האב, חזרה וקבעה את משמורת הקטינים בידי האם.

3. לאחר הגיעם לישראל, הגישו הקטינים באמצעות "ידיד קרוב", סביהם, הלא הם הורי האב, תביעה לקביעת משמורתם בידם או בידי האב (תמ"ש 25150-08-11). במקביל הגיש האב תביעה למשמורת הקטינים בה עתר לקבוע את משמורת הקטינים אצלו (תמ"ש 9576-12-11).

4. התביעה בה עסקינן, הוגשה ע"י האם נגד האב, בה היא עותרת להחזרת ילדיה החטופים לרוסיה, זאת בהתאם לסע' 1 (5) לחוק בית משפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 (להלן "החוק"). מהחלטת בימ"ש קמא עולה כי התובענה לא הוגשה על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א -1991. אמנם רוסיה הצטרפה לאמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים שנחתמה בהאג ביום 25 באוקטובר 1980, אך ישראל טרם אישרה את ההצטרפות.

5. במסגרת תובענה זו הגישו הקטינים בקשה באמצעות "ידיד קרוב", סביהם - הורי האב, להצטרף כצד לתובענה (להחזרת ילדים חטופים) ו" להיות מיוצגים כהבנתם...", זאת לטענתם, בהתאם לזכותם על פי סע' 3 (ד) לחוק בית משפט לענייני משפחה ומאחר ותוצאות התובענה הרות גורל מבחינתם וזכותם עלולה להיפגע פגיעה של ממש, לחילופין התבקש לצרפם כנתבעים נוספים מכח סע' 6(ו) לחוק. הודגשה הזכות לשמוע ולכבד את עמדת הילד ורצונו כמו גם זכותו להיות מיוצג ולקחת חלק בהליך השיפוטי מכח אמנה האו"ם בדבר זכויות הילד (1989). בימ"ש קמא דחה את הבקשה תוך שקבע כי הקטינים אינם צד להליך; בענייני חטיפה, על בית המשפט לפעול במסלול מהיר כדי להבטיח החזרה מיידית של ילדים שהורחקו שלא כדין למדינה אחרת; והואיל ובמקרה דנא שנויה מחלוקת בין ההורים האם בוצעה חטיפה, מדובר בשאלה משפטית שאינה מצריכה את שמיעת הילדים, בעיקר כאשר קיימת זהות עמדות בינם לבין האב והוריו. לפיכך נקבע כי צירופם חסר ערך ורק יגרום להכבדה וסרבול. יחד עם זאת קבע בימ"ש קמא, כי רצון הקטינים יכול ויהא רלוונטי ככל שיקבע כי בוצעה חטיפה ובטרם יורה ביהמ"ש על החזרתם למקום מגוריהם הרגיל. עוד ציין בימ"ש קמא, כי על פי התרשמות יחידת הסיוע שליד בית המשפט, הילדים הוסתו נגד האם עד כי לא היו מסוגלים לראותה בעת שנמצאה בישראל. בימ"ש קמא הביע ספק ממשי אם יש בכלל מקום לשמיעת קולם. בימ"ש קמא דחה לפיכך את הבקשה תוך שקבע כי היא מקדימה זמנה ,אולם בד בבד, מינה מומחה (צוות מומחים - מכון שלם), לחוות דעה בשאלת הצורך בייצוג מקצועי נפרד לקטינים מעבר לשמיעתם ע"י ביהמ"ש והאם תהיה בכך תועלת. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור דנא. המבקשים, אליהם הצטרף גם האב כמבקש בבקשת רשות ערעור דנא, חוזרים על הטענות שעמדו בבסיס הבקשה שהוגשה לבימ"ש קמא ומדגישים שצירוף הקטינים כצד לתובענה, אינו אקט פרוצדורלי גרידא, אלא מהותי, יורד לשורש זכות יסוד של כל אדם, וקטינים בכלל זה, לקחת חלק בהליך משפטי בעניינם ולהיות מיוצג בנפרד מהוריו ו "כהבנתם".

6. למען השלמת התמונה יצויין, כי מכון שלם המציא את חוות דעתו ביום 16/4/12, בה התייחס למצבם הנפשי/רגשי של הקטינים כדלקמן:

"הממצאים מציגים תמונה קשה של ניכור הורי, הילדים מאמצים את עמדת האב אשר מובאת אליהם באורח שאינו משתמע לשני פנים. לא ניתן להתרשם כי האב רואה ערך כלשהו בקשר שבין הילדים לאמם ואין לילדים מרחב לבחון את הנושא ולגבש עמדותיהם....

מן הממצאים עולה תמונה קשה ביותר של קטינים המושקעים עמוקות בסכסוך שבין הוריהם ואשר נוקטים עמדה חד משמעית וחד ממדית בזכות האב ובגנות האם. לגבי שני הקטינים נמצא כי מעורבותם העמוקה בסכסוך ההורי פוגעת בתפקודם הפסיכולוגי ומציבה אותם בסיכון התפתחותי ורגשי משמעותי".

      המומחה המליץ בחוות דעתו על מינוי אפוטרופוס לדין לקטינים וכך נאמר:

"לאור ממצאי האבחון אנו רואים בחיוב מינוי אפוטרופוס לדין לא' ו מ'. מצאנו כי שני הילדים מעורבים מאוד בסכסוך שבין הוריהם ותופסים אותו באופן חד צדדי וחד ממדי. בנסיבות אלה, אפוטרופוס לדין אשר ייתן להם מידע אובייקטיבי על המתרחש (כמובן באופן מותאם לתפיסתם הילדית ותוך שקילת טובתם הרגשית)  ואשר תפקידו לייצג בפני בית המשפט את טובת הילדים ללא תלות בעמדתו של מי מההורים יוכל לסייע לכבוד בית המשפט והן לרווחת הילדים. מומלץ על מינוי עורך דין אשר יעמוד בקשר קבוע עם פסיכולוג ילדים כאפוטרופוס לדין עבור הקטינים.."

בימ"ש קמא קיבל את המלצת המומחה בדבר מינוי אפוטרופוס לדין לקטינים ושני הצדדים הביעו גם  בפני את הסכמתם למינוי שכזה, אלא שלטענת המבקשים, אין כל סתירה בין מינוי אפוטרופוס לדין לבין זכותם, להיות צד להליך ולהיות מיוצגים ע"י עו"ד מטעמם וכהבנתם.

7. דין הבקשה להדחות ולו מהטעמים אשר פורטו בהחלטת בימ"ש קמא. ולעניין זה די בקביעת בימ"ש קמא שהבקשה מקדימה את זמנה; לא סתם את הגולל על אפשרות להזדקק לבקשה עתידית של הקטינים להיות מיוצגים באופן עצמאי או לקחת חלק בהליך. תובענה להחזרת ילדים חטופים, בין בהליך מעין "הביאס קורפוס" ובין בהליך על פי חוק אמנת האג, נידונה בשני שלבים; בשלב הראשון על ביהמ"ש להכריע בשאלה המשפטית בדבר ביצוע החטיפה. רק לאחר שהתשובה על כך תהא חיובית, ידון ביהמ"ש בקיומן של ההגנות מפני החזרת הקטין למדינה ממנה נחטף/הורחק שלא כדין. על רקע זה, כל שנקבע ע"י בימ"ש קמא, הוא, כי הבקשה מוקדמת בנסיבות בהן טרם הוכרעה המחלוקת המשפטית בדבר ביצוע הרחקה שלא כדין. מדובר בשאלה משפטית שאינה מצריכה שמיעת הקטינים, תוך שצויין כי  רצון הקטינים וחיווי דעתם יכול ויהיה רלוונטי אם יקבע שבוצעה חטיפה ובטרם יורה ביהמ"ש על החזרתם.

8. זאת יש להדגיש, תובענה להחזרת ילד חטוף אינה עוסקת במשמורת; בין שהתובענה נידונה על פי אמנת האג ובין שהיא נידונה כמעין הליך מעין "הביאס קורפוס". תובענה שלא על פי אמנת האג, אינה כבולה אמנם להגנות המנויות בסע' 13 לאמנה, שוקלת את "טובת הילד", (היה ונקבע כי בוצעה חטיפה) אך זאת במובן מצומצם בלבד, תוך שימת דגש על חשיבות השבת המצב לקדמותו וכיבוד פסקי דין זרים.

הראציונאל העומד בבסיס תובענה להחזרת ילד חטוף, בין בהליך זה או בהליך אחר, הוא זהה -  הצורך במתן "עזרה ראשונה" ופעולה דחופה מיידית לשם "כיבוי דליקה" ע"י החזרה מיידית למקום מגורים רגיל ושמירת הסטטוס קוו. צורך זה מחייב את בית המשפט לראות את טובת הילד בהקשרו הרחב, מעוגן בהנחה כי טובת הילד מחייבת כי לא יוברח ממקום מגוריו הרגיל ובכך ינותק מההורה האחר. החזרה מיידית הופכת את החטיפה לחסרת תועלת. מה גם, ולא פחות חשוב, השבת המצב לקדמותו תאפשר התדיינות בפורום שלפניו יוכלו שני הצדדים, שמטבע הדברים שניהם בני בית באותה מדינה ממנה הוברח הילד - לפרוש ראיותיהם ולטעון טענותיהם בתנאים שווים.

רוצה לומר - תובענה להחזרת ילד חטוף מהווה מעין בקשה ל"סעד זמני", של השבת מצב לקדמותו, אינה דנה לגופה של מחלוקת בעניין משמורת הילד או טובתו, אלא קובעת את הפורום המתאים לדון במחלוקת זו.

מטבע הדברים, ההליך זה מחייב התדיינות מהירה ויעילה. כך למשל, הליך להחזרת ילד חטוף, עת נידון בפני בג"צ, הוכרעה המחלוקת, לעניין הפורום הנאות, על יסוד תצהירי ההורים, ולכל היותר, במידת הצורך חוות דעת מומחה, זאת ותו לא. בהליך על פי אמנת האג, מסדירות התקנות הליך זריז וקפדני, הן לגבי לוח זמנים והן לגבי צמצום יריעת הראיות, כך קובעת  תק' 295 ט', כי בימ"ש רשאי שלא להעתר לבקשה לחקור על תצהיר או לזמן עדים, אם לא ראה צורך בכך לשם ברור העובדות או שלא ניתן לעשות זאת באופן מיידי.

9. במקרה דנא, הן על פי התרשמות יחידת הסיוע ועל פי חוות דעת צוות המומחים, מדובר בשני קטינים מוסתים ביותר ע"י האב, עולה תמונה קשה של ניכור הורי כשהילדים מאמצים את עמדת האב אשר מובאת אליהם באורח שאינו משתמע לשני פנים והם נוקטים עמדה חד משמעית וחד ממדית בזכות האב ובגנות האם. סביר להניח, כי אותו "ידיד קרוב", הסבים, אשר שתפו פעולה עם האב עת הגיעו ביחד עימו והקטינים לישראל, ומתגוררים יחד עימו תחת קורת גג אחת (כך מתצהירו של האב), אינם אלא ידו הארוכה של האב. במצב דברים זה, צרוף הקטינים להליך, לא רק שיכביד ויסרבל הליך שמטבעו נועד להיות קצר ויעיל, לא רק שלא יוסיף מאומה, אלא יגרע -  בנסיבות העניין, נראה שקוף למדי כי מדובר בהליך פרוצדוראלי טאקטי, אשר יאפשר לאב במה נוספת לדבר מגרונם של הקטינים ותאפשר לו להרחיב את הקואליציה התומכת בעמדתו, מה גם שהרחבת הקואליציה מעמידה את האם לבדה במדינה זרה, שפה זרה, התנהלות זרה, ובתנאים מקפחים, אל מול קואליצה מורחבת זו של האב.

10. יתר כל כן, בנסיבות המתוארות לעיל, וכפי שעולה לכאורה מחוות דעת צוות המומחים, צירוף הקטינים כצד להליך, לא רק שאינו משקף את טובתם ומשרת את האינטרסים של האב בלבד, אלא מהווה סיכון של ממש למצבם הנפשי ונוגד לחלוטין את טובתם. הממצאים שנאספו ע"י צוות מומחים העלו תמונה קשה ביותר של קטינים המושקעים עמוקות בסכסוך שבין הוריהם, נמצא כי מעורבות שניהם העמוקה בסכסוך ההוריפוגעת בתפקודם הפסיכולוגי ומציבה אותם בסיכון התפתחותי ורגשי משמעותי . לדוגמא ועל קצה המזלג, על הנזק לבת א' נאמר בחוות הדעת: "הקווים הנרקיסטיים באישיותה, יכולים להיות קשורים לתחושת הכוח (כביכול) הנלווית לתפקידה כמי ששופטת בין הוריה" . נראה כי מתן לגיטימציה רשמית, על ידי אישור ביהמ"ש למעמדם של הקטינים כצד להליך, אך תגביר את תחושת הכוח והמעורבות העמוקה של הקטינים בסכסוך ההורי, תפגע בתפקודם הפסיכולוגי ותציב אותם בסיכון התפתחותי רגשי משמעותי כמפורט בחוות הדעת. לא בכדי המליץ צוות המומחים על מינוי אפוטרופוס לדין לקטינים ולא ייצוג עצמאי כהבנתם , כמבוקש על ידם. בראות צוות המומחים את הסכנה העורבת לקטינים ממעורבותם העמוקה בסכסוך ההורי והתמונה הקשה של הסתה נגד האם וניכור הורי כלפיה, מצא להמליץ על אפוטרופוס לדין אשר ייתן להם מידע אובייקטיבי על המתרחש ואשר תפקידו לייצג בפני בית המשפט את טובת הילדים ללא תלות בעמדתו של מי מההורים. באופן זה תוגשם זכותם האמיתית להיות מעורבים בהליך ולהיות מיוצגים בהתאם לטובתם הרגשית. לא ניתן לקבל איפא את עמדת מבקשים בדבר הצורך והזכות בכפילות מייצגים לקטינים, הן אפוטרופוס לדין והן מייצג עצמאי מטעמם וכהבנתם, כמו גם, לא ניתן להבין את היתכנות וההיגיון בייצוג הקטינים והבעת טובתם ב"שני קולות".