השופט י' עמית:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 7.10.2010 (כב' השופט מ' רביד) בת"א 8189/06.
1. המערערת 1 (להלן: המערערת) היא ילדתם השלישית של המערערים 3-2 (להלן: ההורים), אשר נולדה ביום 11.6.2001, בבית החולים בילינסון שבבעלות המשיבה 2. עשרה חודשים לאחר הלידה, אובחנה המערערת כמי שסובלת מתת-התפתחות הצרבלום (Pontocerebellar Hypoplasia), בדומה לאחותה הבכורה (להלן: האחות). נספר כי האחות נולדה בשנת 1997 בשבוע ה-29 להיריון, ולאחר לידתה התברר כי היא סובלת ממיקרוצפליה, מתת-התפתחות הצרבלום והוורמיס, ממתח שרירים, מעוויתות ומאיחור התפתחותי. המחלה ממנה סובלת האחות לא אובחנה ולא היה ברור אם מקורה גנטי או כתוצאה מפגותה. משכך, המליץ פרופ' שוחט מהמרפאה הגנטית לילדים של בית החולים בילינסון, כי בכל היריון נוסף תעבור המערערת 2 (להלן: האם) בדיקת אולטרא-סאונד המכוונת למוח, לצרבלום ולוורמיס העובר, וכן ייבחנו היקף ראש וגדילה בשבועות 15, 22 ו-28 להריון.
לאחר לידתה של האחות הבכורה הרתה האם ארבע פעמים נוספות: בהריון השני זוהה בשבוע ה-15 להריונה בלט של קרומים לתוך צוואר הרחם, והאם הפילה את העובר ועברה גרידה של חלל הבטן; בהריון השלישי ילדה בן בריא שנולד בשבוע ה-40 להיריון; ובהיריון הרביעי עברה הפלה טבעית וגרידה נוספת. הריונה החמישי הוא ההיריון נשוא הערעור שלפנינו, בו נולדה המערערת.
2. ביום 19.12.2000 פנתה האם אל היועצת הגנטית גב' אלן טאוב בבית החולים בילינסון. לאחר שנפגשה עם האם, כתבה טאוב מכתב למשיב, אשר עובר לאירועים דנן עבד במכון האולטרא-סאונד בקופת חולים רוטשילד, השייך למשיבה 2. במכתב הוסבה תשומת לב המשיב למצבה של האחות הבכורה ונכתב כי הסיכון להישנות עומד על 25%-10% וכי ניתן לנסות לבצע אבחון מוקדם על ידי אולטרא-סאונד, "ולכן המלצה לבצע סקירת מערכות מכוון למוח, צרבלום, ורמוס; הקף ראש בשבוע 15, 22, 28, ובהמשך עד סוף ההיריון. אם ימצא ממצא כלשהו - יש לפנות מיד שוב לייעוץ גנטי. U/S תקין לא שולל מחלות באמינות מלאה."
3. במהלך תקופת ההיריון בוצעו לאם שש בדיקות אולטרא-סאונד, חמש מהן בידי המשיב (בשבועות 18, 21+3, 23+2, 28+2, ו-36 להיריון), והאחרונה שבהן בידי ד"ר יוסי שלו (בשבוע 37+6 להיריון), המועסק גם הוא אצל המשיבה 2. אף אחת מהבדיקות לא הדגימה ממצאים חריגים שעוררו את חשדם של הרופאים כי המערערת סובלת ממום מולד.
4. המערערת נולדה כאמור ביום 11.6.2001, בשבוע ה-40 להריון, וכבר בחדר הלידה נצפה מתח שרירים. בימים שלאחר מכן בוצעה למערערת בדיקת סונר מוח, ולאחר מכן בדיקת CT אשר העלתה חשד לאטרופיה צרבלית ודיסטרופיה של גזע המוח. בגיל עשרה חודשים אובחנה המערערת כסובלת מתת-התפתחות הצרבלום, בדומה לפגיעה ממנה סובלת אחותה.
5. המערערת והוריה הגישו תביעה בגין הולדה בעוולה, בגדרה טענו כי המשיבים התרשלו באבחון המום ממנו סובלת המערערת בזמן ההיריון. בכתב התביעה נטען, בין היתר, לרשלנות של המשיבים, נזק ראייתי, הפרת חובה חקוקה, הפרת חובת גילוי והיעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה.
בכתב התביעה נטענה גם רשלנותה של תחנת טיפת חלב, שבאחריות משרד הבריאות, אשר לטענת המערערים לא הפנתה את האם לייעוץ גנטי ולמכוני אולטרא-סאונד כנדרש. הטענות כנגד טיפת חלב נמחקו מכתב התביעה, לאחר שהמערערים הגיעו להסכמה מחוץ לכותלי בית המשפט, ולהסכמה זו ניתן תוקף של פסק דין ביום 7.7.2010.
המערערים סמכו תביעתם על חוות דעתו של ד"ר שנפלד, ולפיה נפלו כשלים בביצוע בדיקות האולטרא-סאונד, מאחר שהמשיב לא ביצע מדידות של רוחב הצרבלום ועומק הגומה האחורית כנדרש. לשיטת המומחה, בשל הפגיעה ממנה סובלת האחות הבכורה, ומאחר שבחלק מהבדיקות רזולוציית האולטרא-סאונד לא הייתה טובה, לא ניתן היה להסתפק בבדיקות אלו או לדחותן למועד מאוחר יותר, וצריך היה להפנות את האם לבדיקות אולטרא-סאונד ביחידת אולטרא-סאונד מובילה, ובמידת הצורך גם לבדיקת MRI מוח העובר.
המשיבים כפרו באחריותם לנזקיה של המערערת ותמכו עמדתם בחוות דעתו של ד"ר מלינגר מטעמם, ולפיה לא ניתן היה לאבחן את תת-התפתחות הצרבלום באופן טרום לידתי. על פי חוות הדעת, כל בדיקות האולטרא-סאונד נעשו על פי סטנדרט רפואי מקובל; מצילומי האולטרא-סאונד המקוריים נחזה כי הצרבלום היה תקין; והיתרון של בדיקות MRI מוטל בספק עד היום, וממילא לא היה חלק מן הפרקטיקה הרפואית עובר לאירועים נשוא התביעה.
6. בית המשפט מינה כמומחית מטעמו את ד"ר ינאי, אשר צידדה בעמדתם של המשיבים. בחוות דעתה קבעה ד"ר ינאי, כי תת-התפתחות הצרבלום באה לידי ביטוי רק בסמוך לסוף ההיריון, לקראת הלידה, ומאחר שבבדיקות האולטרא-סאונד נראה הצרבלום תקין, לא היה צורך - לפי הפרקטיקה המקובלת אז וגם היום - להפנות את האם לבדיקת MRI. המשיב ביצע את בדיקות האולטרא-סאונד כהלכה, ומכאן שאין יתרון לביצוען בידי אחר.
7. בית משפט קמא מצא לדחות את התביעה.
ברמה העקרונית, נקבע כי ניתן היה לאבחן את המחלה הגנטית ממנה סובלת המערערת באבחון טרום-לידתי וכי בשל הנטייה להופעה מאוחרת של המחלה, יש חשיבות לביצוע הבדיקות בטרימסטר השלישי של ההיריון. עם זאת, ייתכנו מקרים בהם תופיע המחלה בשלבים מאוחרים מאוד של ההיריון ואפילו בשבוע הראשון לחיי התינוק, כך שאותות המחלה לא יתבטאו לפני הלידה.
8. בהמשך לקביעתו העקרונית, פנה בית המשפט לבחינת נסיבות המקרה דנן. נקבע כי המשיב התרשל באופן ביצוע בדיקות האולטרא-סאונד, מאחר שהיה עליו למדוד בכל הבדיקות, ובפרט בבדיקות הרביעית והחמישית שנערכו בטרימסטר השלישי להיריון, את קוטר הצרבלום והגומה האחורית ולא להסתפק בהתרשמות מאיברי המוח במהלך הבדיקה. נקבע כי ההימנעות מביצוע המדידות מהווה סטייה מהפרקטיקה הרפואית עובר למועד האירועים נשוא התביעה, במיוחד נוכח החשד למחלה גנטית אצל האחות, כפי שציינה הגנטיקאית טאוב במכתבה למשיב.
מאחר שהמדידות לא בוצעו כנדרש, החיל בית המשפט את דוקטרינת הנזק הראייתי, והעביר את הנטל אל המשיבים. עם זאת, נקבע כי הנזק לא נגרם עקב התרשלות המשיב. זאת, מאחר שמהצילומים המקוריים של בדיקות האולטרא-סאונד עולה כי לא ניתן היה לאבחן את המחלה ממנה סובלת המערערת. בית המשפט סמך לעניין זה על חוות דעתם של ד"ר ינאי וד"ר מלינגר, אשר ביצעו בדיעבד, על גבי הצילומים המקוריים, את מדידות הצרבלום והגומה האחורית, ומצאו כי אלו הדגימו מדדים תקינים.
לפיכך נקבע כי חרף התרשלות המשיב באי-ביצוע המדידות, לא ניתן היה לאבחן את המחלה ממנה סובלת המערערת בבדיקות שנעשו, ומשכך, ניתק הקשר הסיבתי בין התרשלות המשיב לבין הנזק שנגרם למערערת, וייתכן כי המחלה נתנה את אותותיה במערערת רק בשלבים מאוחרים של ההיריון, ואפילו בשבוע הראשון לחייה.
9. עוד נקבע בפסק הדין כי לא הייתה התרשלות בכך שהאם לא הופנתה לביצוע בדיקת MRI ובדיקות נוספות, באשר הפרקטיקה המקובלת במועדים הרלוונטיים הייתה כי הפנייה לבדיקת MRI תיעשה רק אםהודגמו ממצאים חריגים בבדיקת אולטרא-סאונד מכוונת. אך גם בהנחה שהיה על המשיב להפנות את האם לבדיקת MRI, ספק אם ניתן היה לאבחן את המום ממנו סובלת המערערת, נוכח המסקנה כי המחלה נתנה אותותיה רק לקראת סוף ההיריון, אם לא לאחר הלידה.
כן נדחתה טענת המערערים כי נדרש היה להפנות את האם לבדיקה נוירוסונוגרפית, באשר מדובר בטענה כבושה שאין להידרש לה. למעלה מן הצורך, ולגופה של טענה, נקבע כי כי הבדיקה לא הייתה פרקטיקה מקובלת במועדים הרלוונטיים לתביעה. כן נדחתה הטענה כי היה על המשיב להפנות את האם למעקב היריון ביחידה להיריון בסיכון גבוה, ומכל מקום, המשיבים התייחסו להיריון כהיריון בסיכון גבוה, ולכן לא היה כל יתרון כי אחר יבצע את הבדיקות.