1. מונחת לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (ע"ו 39509-05-10, כב' השופטים א' שיף, ח' הורוביץ, צ' קינן), בגדרו נדחה ערעור שהגיש המבקש על החלטת ועדת העררים (ו"ע 123-04), אשר קבעה כי הוא לא הוכיח קשר סיבתי בין מחלותיו לבין הניסויים בהם השתתף במהלך שרותו.
2. המבקש התגייס לצה"ל בשנת 1971. סמוך לאחר הגיוס, בעודו שוהה בבקו"ם, השתתף המבקש בניסוי שערך הצבא ובמסגרתו נטל במשך כמה ימים רצופים מספר טבליות אוקסימים (להלן: הניסוי).
עמדת המבקש היא כי הטבליות שנטל במסגרת הניסוי גרמו לו לשורת בעיות בריאותיות: כשבועיים-שלושה לאחר הניסוי הוא פונה לבית החולים כשהוא סובל מלחץ דם גבוה, סחרחרות והקאות. באוקטובר 1973 הוא אושפז בבית החולים עקב יתר לחץ דם אשר סיכן את חייו. במהלך עבודתו הוא אושפז מספר פעמים בבתי חולים בחו"ל, גם כן עקב לחץ דם גבוה וכאבים בחזה. ולבסוף, ביום 18.11.1994 עבר המבקש התקף לב, אושפז, ואובחנה אצלו מחלת אוטם שריר הלב.
ביום 30.4.2002 הגיש המבקש תביעה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 [נוסח משולב] (להלן: חוק הנכים). טענתו הייתה כי הניסוי גרם לו ליתר לחץ דם, התקף הלב ומחלת הלב. ביום 2.12.2003 דחה קצין התגמולים את התביעה, בנימוק שלא נמצא קשר בין מחלות המבקש לבין השתתפותו בניסוי. המבקש הגיש ערעור על ההחלטה לוועדת העררים.
בפני הוועדה הונח דין וחשבון אודות הניסוי, אשר נכתב בשנים 1974-1976 (להלן: הדוח). מהדוח עולה כי בניסוי, שנערך בין השנים 1968-1973, השתתפו 704 חיילים. הדוח מפרט אודות שלוש סדרות ניסויים: הראשונה נמשכה שלושים שעות, השנייה - עשרה ימים בתנאי מנוחה, והשלישית - עשרה ימים בתנאי פעילות מאומצת. אין בדוח פירוט של זהות המשתתפים, וממילא גם אין התייחסות פרטנית לסוג החומרים ותוצאות הבדיקות שהתקבלו אצל כל משתתף.
בנוסף הוצגה בפני הוועדה חוות דעתו של ד"ר גוזס, ביולוג, אשר קבע כי "לא ניתן לשלול שהניסויים בחיילים בכמויות עצומות של אוקסימים גרמו לנזקים לרקמות כגון לב". יצוין כי בחוות הדעת של ד"ר גוזס אין התייחסות לנתוניו האישיים של המבקש, לרבות רקעו הרפואי ומחלותיו. בנוסף העיד בפני הוועדה ד"ר עשני, אשר היה ממונה על הניסוי מתוקף תפקידו באותה עת (על אף שבפועל הוא לא שהה אז בארץ). עשני ציין, ביחס לקשר הסיבתי בין הניסוי לבין מחלותיו של המבקש, כי "הנטייה שלי, אני לא יודע איך לכמת את זה אבל הייתי אומר - 51% לטובת הקשר, 49% נגד". עד נוסף היה ד"ר סימון, אשר כתב את הדוח, ואשר אמר כי "קשה לו להביע דעה" בשאלת קיומו של הקשר הסיבתי הנזכר.
המשיב הגיש לוועדה שלוש חוות דעת מטעמו. כולן שללו קיומו של קשר סיבתי בין הניסוי לבין מחלותיו של המבקש, והצביעו על מספר גורמי סיכון מובהקים של המבקש - ובהם עישון, משקל עודף ורקע משפחתי - אשר מסבירים את התרחשות האירוע הלבבי: ד"ר מרקוזון, נפרולוג בהכשרתו, סבר כי האוקסידים אותם נטל המערער אינם גורמים ליתר לחץ דם. בנוסף, ד"ר עמיקם (קרדיולוג) ופרופ' אמיתי (מומחה לטוקסיקולוגיה ופרמקולוגיה קלינית) שללו קיומו של קש"ס בין הניסוי לבין התקף הלב ומחלת הלב.
ביום 23.3.2010 דחתה הוועדה את ערעורו של המבקש. נקבע כי אף המשיב מסכים שהמבקש השתתף בניסוי. ברם לא עלה בידי המבקש להוכיח כי התקיים קש"ס בין האוקסימים שנטל במהלך הניסוי, לבין יתר לחץ הדם והאירוע הלבבי שפקד אותו בחלוף למעלה מ-20 שנה. מחוות הדעת שהוצגו עולה כי לא קיימת אסכולה רפואית בעלת שם שלפיה מתן אוקסימים, כפי שניתנו בניסוי זה, יכולה לגרום להתקף לב ויתר לחץ דם. לפיכך נדחה ערעורו של המבקש.
3. המבקש הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי, תוך שהוא מעלה שני טיעונים עיקריים. ראשית, המשיב גרם לו נזק ראייתי: זאת לנוכח העדר מידע מלא אודות הניסוי בו השתתף המבקש והחומרים אליהם נחשף, וכן "היעלמות" תיקו הרפואי הצבאי. נזק ראייתי זה צריך היה להביא להיפוך נטל הראייה, ולחיוב המשיב להוכיח כי הניסוי לא גרם לנזקים להם טוען המבקש. שנית, שגתה הוועדה משקבעה שלא הוכח קש"ס בין נטילת האוקסימים ליתר לחץ הדם ומחלת הלב.
המשיב העלה אף הוא שני טיעונים. ראשית, דין הערעור להידחות לנוכח הוראת סעיף 34(א) לחוק הנכים. הסעיף קובע כי ניתן לערער לבית המשפט המחוזי בנקודה משפטית בלבד, ואילו ערעור זה מעלה נקודות עובדתיות בלבד - לרבות העדפת חוות דעת מומחה אחת על פני רעותה. שנית, המבקש לא הוכיח קשר סיבתי בין הניסוי בו השתתף לבין מחלותיו, ואין אסכולה רפואית הקובעת קשר אפשרי בין נטילת האוקסימים - במינון ובאופן שאותם נטל המבקש - לבין המחלות מהן הוא סובל.
ביום 21.8.2011 דחה בית המשפט המחוזי את הערעור. ראשית, הובהר כי יש בערעור שהגיש המבקש יותר מאשר נקודה משפטית אחת, באופן שמצדיק את בחינת טענותיו על פי סעיף 34(א) לחוק הנכים. שנית, הצלבת עדותו של המבקש עם התיאור המופיע בדו"ח מעלה כי המבקש השתתף בסדרת הניסויים השנייה (כאמור, הדוח מתאר בסך הכול שלוש סדרות). על פי הדוח - למרבית המשתתפים בסדרה זו ניתנו טבליות אוקסימים במינון של 4 גרם כל 6 שעות, במשך 10 ימים, וליתר המשתתפים ניתנו טבליות פלצבו. הדוח מפרט כי לא נצפו אצל הנבדקים תוצאות חריגות מהנורמה, למעט עלייה במספר פעולות מעיים, ואצל חלק מהנבדקים נצפתה כשעה לאחר תחילת הניסוי ירידה קטנה בלחץ הדם. מכאן שהדוח מספק את כל הפרטים הרלוונטיים הנוגעים לחלקו של המבקש בניסוי: עיתוי הניסוי ומשכו; טיב, תדירות ומינון החומרים; ואופיין של תופעות הלוואי. לפיכך נדחתה הטענה בדבר נזק ראייתי והיפוך נטל הראיה. שלישית, לא נפל פגם בקביעת הוועדה לפיה אין קשר סיבתי בין הניסוי - שעל פרטיו ניתן ללמוד מהדוח - לבין נזקיו הבריאותיים של המבקש. הוועדה, לאחר בחינה יסודית, העדיפה את חוות דעתם של ד"ר עמיקם ופרופ' אמיתי על פני חוות דעתו של ד"ר גוזס, ואין מקום להתערב בכך.
4. הבקשה שלפניי מתמקדת בשאלת הנזק הראייתי. המבקש טוען כי נגרם לו נזק ראייתי כבד, וזאת משום שלא הוצגה כל ראיה אודות הניסוי הספציפי בו הוא השתתף, תכולת הכדורים אותם הוא נטל, ומצבו הרפואי עובר לביצוע הניסוי, במהלך הניסוי ולאחריו. המשיב חייב היה לשמור את תיקו הרפואי האישי של המבקש, ואת המידע על הניסוי, אך הוא לא עשה כן. כן טוען המבקש שמהדוח עולה כי בוצע ניסוי מוקדם, ללא פירוט נוסף, וייתכן שהמבקש השתתף בו.
עמדת המשיב היא כי השאלה אותה מעלה המבקש איננה שאלה משפטית עקרונית, אשר מצדיקה ערעור בגלגול שלישי. באשר לנזק הראייתי, לנוכח קיומו של הדוח - ניתן להבין את השתלשלות העניינים מתוך התיעוד הקיים, ולא נשללה מהמבקש האפשרות להוכיח קש"ס בין מחלותיו לבין הניסוי. המבקש לא עמד בנטל זה, כפי שהוסבר בפירוט הן על ידי הוועדה והן על ידי בית המשפט המחוזי.
5. תנאי בסיסי לחזקת נזק ראייתי הינו שהנתבע יצר עמימות סביב עובדה השנויה במחלוקת, שהיא בת-נפקות להכרעה. רק בהתקיים תנאי זה - עשוי בית המשפט (בכפוף לשיקולים שונים) לקבוע כי קמה חזקת נזק ראייתי, שתעביר את נטל הראייה אל כתפי הנתבע (ישראל גלעד דיני הנזיקין - גבולות האחריות 1356 (2012)).
במקרה דנא, נדמה כי אף אין צורך להיכנס למכלול השיקולים השונים בדבר החלתה של חזקת הנזק הראייתי. השאלה השנויה במחלוקת היא: האם יש קש"ס עובדתי בין השתתפותו של המבקש בניסוי, לבין המחלות שפקדו אותו לאחר מכן. לפיכך, על מנת להיכנס בגדרי הדיון בדבר חזקת נזק ראייתי, היה על המבקש להראות תחילה כי התקיים התנאי הבסיסי: שהמשיב יצר עמימות סביב קיומו של קשר סיבתי בין הניסוי לבין המחלות. אולם תנאי בסיסי זה לא התקיים בענייננו. המשיב הודה כי המבקש השתתף בניסוי (הגם שהודאה זו באה באיחור, ועל כך יש להצר). הודאה זו בשילוב עם הפרטים שמסר המבקש עצמו והפרטים המופיעים בדוח - אפשרה לבית המשפט להסיק כי המבקש השתתף בסדרת הניסויים השנייה. על פי רשימת החומרים עולה כי משתתפי הקבוצה השנייה לא נטלו טוקסוגונין. עוד ראוי לציין כי תיאורו של המבקש ביחס לניסוי שנערך כעשרה ימים איננו תואם את פרטי הסדרה הראשונה. באשר לסדרה השלישית - אמנם גם היא נמשכה עשרה ימים, אך המשתתפים בה היו חיילים ותיקים ועל כן היא איננה רלבנטית למבקש. יש בכך גם כדי להחליש את טענת המבקש בדבר קיומו של ניסוי מוקדם, שאינו אלא שלב מוקדם בניסויים. ממילא ניתן היה, אפוא, גם להסיק מהו סוג הטבליות שנטל המבקש, המינון והתדירות, כמו גם מהן תופעות הלוואי שהתגלו, או ליתר דיוק: שלא התגלו, אצל משתתפי הניסוי. די היה בכך כדי להפיג את העמימות העובדתית באשר לנסיבות הניסוי בו נטל המבקש חלק. נותרה פתוחה השאלה: האם יש קשר סיבתי עובדתי בין השתתפותו של המבקש באותו ניסוי, בנסיבות המתוארות, לבין המחלות שפקדו אותו לאחר מכן. המשיב לא יצר עמימות עובדתית סביב אותו קשר סיבתי נטען. מן החומר עולה לכאורה שהמבקש לא הציג תיעוד רפואי מספק של האשפוזים והטיפולים אותם עבר - לטענתו - מאז שחרורו מצה"ל ועד לשנת 1994. מכאן שצדק בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי בנסיבות תיק זה, ועל סמך החומר הקיים, הראיות מאפשרות בירור עובדתי באשר לתביעת המבקש בעניינו.
ההכרעה לפיה לא הוכח קיומו של קש"ס מבוססת על עיון בחוות דעת סותרות של מומחים. ככלל, הכרעה שכזו בין חוות דעת היא בבחינת ממצא עובדתי שנקבע על ידי הערכאה המבררת. בהליך אזרחי רגיל, התערבות בממצאים כאלו שמורה למקרים חריגים בלבד, בהם נפל פגם היורד לשורשו של עניין (ע"א 2146/08 בושוויק נ' בני ציון (12.1.2011); ע"א 6989/09 פרוך נ' בית החולים מוקאסד (2.8.2011); ע"א 2959/09 מוקטרן נ' וינר (2.7.2012)). ברם כאן עסקינן בחוק מיוחד המאפשר הגשת ערעור על נקודה משפטית בלבד. ובכל זאת, לא הוכח ברמה מספקת - עם כל ההבנה למצבו של המבקש - כי המקרה שלפנינו הוא בגדר חריג שכזה. עם זאת, ועל אף האמור, נתתי את דעתי לבחון את טענת העדפת המומחים, על אף סיווג מסקנה בסוגיה זו כממצא עובדתי, בצורה מהותית ולא פורמאלית. שלושת המומחים מטעם המבקש - ד"ר גוזס, ד"ר עשני וד"ר מרקוזון - הבהירו כי הם אינם מכירים את ההיסטוריה הרפואית של המבקש, אין להם ידיעה אישית על שהתרחש בניסוי, ואין להם התמחות ספציפית באוקסימים. ד"ר עמיקם, לעומתם, התייחס לגורמי הסיכון האישיים של המבקש, שלהם יש השפעה רבה ואף מכרעת על המחלות שתקפו אותו. בנוסף, פרופ' אמיתי הסביר בפירוט משכנע מדוע הידע הרפואי כיום איננו מכיר בקשר סיבתי בין מתן אוקסימים כשלעצמו לבין עלייה בלחץ הדם והתפרצותן של מחלות לב, והכול בנסיבותיו של המבקש. כן יש להעניק משקל מסוים לטענת המשיב, לפיה לא הוכח קיומה של אסכולה רפואית המכירה בקשר בין נטילת התרופות המדוברות לבין התפתחות מחלת יתר לחץ דם ומחלה לבבית. לנוכח זאת, לא מצאתי פגם בהכרעת בית המשפט קמא על סמך החומר שהיה בפניו.
להשלמת התמונה יצוין כי, לאחר הגשת בקשת רשות הערעור לבית משפט זה, הגיש המשיב בקשה לצרף מוצג: חוות דעת מומחה, אשר התקבלה בתיק אחר שמתנהל בבית המשפט המחוזי בפתח תקווה. חוות הדעת - על פי תיאורו של המבקש - מתייחסת בין היתר להיבטים האתיים של ניסויים רפואיים בחיילים, וכן לחובת התיעוד וחובת שמירת מסמכים. המשיב התנגד לבקשה. נראה כי יש לקבל את עמדת המשיב לפיה חוות הדעת כלל איננה רלבנטית לשאלה השנויה במחלוקת במקרה שלפניי, על רקע ההליכים שהתנהלו בערכאות קודמות.
זאת ועוד, ומבלי לקבוע כל עמדה, נאמר בראייה רחבה יותר שהכללים להגשת הליך חדש או אחר ממילא דורשים בדיקה עצמאית על פי המסלול שמתווה החוק, בהתאם לטענה, ולא על ידי העלאת טענות חדשות אגב אורחא במסגרת הליכי הערעור.
הכרעתי היא שהבקשה הנידונה הצדיקה בדיקה לגופה, ולא היה מקום להורות על דחיית הבקשה אך בשל המסגרת הדיונית - בקשת רשות ערעור בפני בית משפט זה. ובכל זאת, הנטל על התובע להוכיח אף תביעה לפי חוק הנכים. המבקש לא עמד בכך. במידה והיה מקום להטיל נטל על המשיב, נדמה כי בנסיבות העניין הוא כן עמד בו.