השופט א' רובינשטיין:
א. העתירות שבפנינו עוסקות במדיניות המשיב לגבי פתיחת חקירה פלילית בעקבות תלונות נחקרים כלפי חוקריהם אנשי שירות הביטחון הכללי (השב"כ). הדיון בשתי העתירות אוחד לבקשת העותרים, שכן שתיהן עוסקות בסוגיה עקרונית אחת, ונבדלות אך במישור התלונות הקונקרטיות של העותרים השונים.
רקע כללי - על העותרים והתלונות
ב. העותרים בבג"ץ 1265/11 (15.2.11) ובבג"ץ 9061/11 (07.12.11) הם ארגוני זכויות אדם ובראשם הועד הציבורי נגד עינויים בישראל (העותרת מס' 1 בבג"ץ 1265/11 ומס' 13 בבג"ץ 9061/11, להלן העותרת 1) לצד עותרים אינדיבידואליים, רובם פלסטינים תושבי איו"ש (מלבד העותר 6 בבג"ץ 9061/11 המחזיק באזרחות ישראלית). הם הגישו באמצעות העותרת 1 תלונות למשיב בנוגע לעינויים או התעללות אשר, כנטען, עברו בחקירתם; תלונותיהם של העותרים נבדקו על ידי מבקר תלונות נחקרים בשב"כ (להלן המבת"ן), ובעקבות הבדיקה החליט הממונה על המבת"ן במשרד המשפטים - פרקליטה או פרקליט בכירים - שלא לפתוח בחקירה פלילית.
ג. נוכח האופן בו התנהל הדיון בעתירות, ובהתחשב בהכרעתנו שתוצג, לא נאריך בפירוט התלונות שהועלו בהן. עם זאת נציין, כי התלונות כוללת טענות בגין תנאי מעצר קשים במתקני כליאה שונים ברחבי הארץ ולאורך זמן ממושך, חקירה באמצעות איזוק בתנוחות מכאיבות, מניעת שינה והתעללות פיסית ונפשית - עניינים העולים בחלק מן המקרים, לטענת העותרים, לכדי "עינוי" הנחקר (כהגדרתו במשפט הבינלאומי והישראלי).
ד. כן, נטען, כי העותרים שקובצו בשתי העתירות הם בבחינת "קצה הקרחון" למאות תלונות שהועברו לידי המשיב; וכי אף באחת מכל התלונות הללו, לא החליטה הפרקליטות על פתיחה בחקירה פלילית. כאמור, נוכח המתוה הדיוני לא נידרש לתלונות הפרטניות אחת לאחת, ואולם די באמור כדי להבהיר את טיב הטענות שבפי העותרים.
רקע כללי - הליך בדיקת תלונות נגד עובדי שירות הבטחון הכללי
ה. לשם הבנת הוראות הדין והנוהל העומדים ביסוד העתירות נזכיר, כי בשנת 1994 נקבע לראשונה בחוק (סעיף 49ט1 לפקודת המשטרה (נוסח חדש), התשל"א-1971) הסדר מיוחד לבירור תלונות המוגשות נגד עובדי שב"כ, בהן מתעורר חשד לביצוע עבירה "במהלך חקירה או בקשר אליה, או בקשר למי שהיה מעוכב או נתון במעצר לצרכי חקירה..." (ראו סעיף 2 לחוק לתיקון פקודת המשטרה (מס' 12), התשנ"ד-1994, להלן תיקון 1994). ההסדר המיוחד, הוחל אך ורק על חוקרי שב"כ. סעיף זה תוקן בשנת 2004 (ראו חוק לתיקון פקודת המשטרה (מס' 18), התשס"ד-2004, להלן התיקון או תיקון 2004) וההסדר הקבוע בו הוחל על כל מקרה בו מעורב עובד שב"כ במסגרת מילוי תפקידו או בקשר לתפקידו. וכך קובע הסעיף בנוסחו כיום:
"עבירה שעובד שירות הביטחון הכללי חשוד בביצועה במסגרת מילוי תפקידו או בקשר לתפקידו, תחקור בה המחלקה [לחקירות שוטרים - א"ר], אם החליט על כך היועץ המשפטי לממשלה; הוראות סעיף 49ב(ב) ו-(ג) יחולו לענין זה, בשינויים המחויבים; בסעיף קטן זה, "עבירה" - כל עבירה למעט עבירת תעבורה כהגדרתה בסעיף 1 לפקודת התעבורה, ועבירה שרשות אחרת, שאינה המשטרה או שירות הביטחון הכללי, מוסמכת לחקור בה על פי דין" (ההדגשה הוספה - א"ר).
סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה נאצלה לפרקליט המדינה ולמשנים לפרקליט המדינה לפי סעיף 49ט1(ב) (ילקוט הפרסומים תש"ע מס' 6013 מיום 29.10.2009, עמ' 264). לתגובתו (מיום 2.1.12) לא צירף המשיב נוהל כתוב לבירור התלונות האמורות, ואולם מן האמור בתגובה מסתבר, כי במקרה של תלונה או חשד הנוגעים לעובדי שב"כ שאינם חוקרים - מועבר החומר ליועץ המשפטי לממשלה והכפופים לו (באופן ספציפי לגורם לו הואצלה הסמכות על-ידי היועץ המשפטי), ואלה מחליטים אם יש מקום לפתוח בחקירה פלילית. חקירה, על פי הדין, תיערך על-ידי המחלקה לחקירות שוטרים (מח"ש). במקרים הנוגעים לחוקרי שב"כ נערכת - בטרם קבלת ההחלטה אם לפתוח בחקירה פלילית -בדיקה מקדמית על ידי המבת"ן, מבקר תלונות הנחקרים. בתקופה הרלבנטית ועד לדיון בפנינו היה המבת"ן עובד שב"כ הכפוף מקצועית לממונה על המבת"ן, שהוא כאמור פרקליט בכיר בפרקליטות המדינה. לשיטת המשיב:
"הסמכות הנתונה באופן בלעדי ליועץ המשפטי לממשלה (שאצלה גם לפרקליט המדינה ולמשנים לפרקליט המדינה) היא להורות על פתיחה בחקירה של מח"ש נגד עובד שב"כ. סעיף 49ט1 לפקודת המשטרה אינו קובע כי החלטה שלא לפתוח בחקירה היא בסמכותו הבלעדית של היועץ המשפטי לממשלה, ולעניין זה חל אפוא הדין הכללי, לפיו הפרקליטות מוסמכת להורות על סגירת תיק תלונה" (תגובת המשיב, פסקה 77).
כעולה מתגובת המשיב, לאחר קבלת ממצאי בדיקת המבת"ן בסמכות הממונה על המבת"ן להורות על סגירת התיק, או להעבירו לידי אחד הגורמים המוסמכים (מכוח האצילה הנזכרת של סמכות המשיב) לפתוח בחקירה. לשיטת המשיב, גם גורם שאינו מוסמך להורות על פתיחת חקירה - כמו הממונה - מוסמך להורות על סגירת התיק.
ו. לאחר קבלת התלונה או המידע (אם באופן ישיר מטעם המתלונן ואם באופן עקיף, למשל על ידי נציגי ארגוני זכויות) עורך המבת"ן בדיקה מקדמית. לטענת המשיב, בדיקה זו כוללת ככלל פגישה עם המתלונן, בחינת חומר החקירה ותשאול גורמי השב"כ המעורבים. בתום הבדיקה, על פי הנוהל הקיים, מעביר המבת"ן את תיק הבדיקה וכל החומר שנאסף במהלכה, בצירוף חוות דעתו וסיכום ממצאיו, לממונה. הממונה בוחן את התיק וההמלצה ומחליט על המשך הטיפול, והאפשרויות הן אלה: א. העברת הטיפול לגורם המוסמך לשם פתיחה בחקירה פלילית (אלא אם הממונה הוא משנה לפרקליט המדינה ובעל הסמכות להכריע בעניין בעצמו); ב. פתיחת הליכים משמעתיים או שינוי פנימי בנהלי העבודה; ג. גניזת התיק (והתלונה).
ז. הסדר משפטי זה פעל ביסודו מאז תחילת שנות התשעים למאה הקודמת. מקורו בעיסוק הציבורי שהלך וגבר בפיקוח על חקירות השב"כ (ראו בין היתר, בג"ץ 2150/96 חריזאת נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם)) והמלצות ועדת הנשיא (בדימוס) לנדוי משנת 1987 ("דו"ח ועדת החקירה לעניין שיטות החקירה של שירות הביטחון הכללי בנושא פעילות חבלנית עוינת")). בית משפט זה נתוודע במספר הזדמנויות בחלוף השנים לעבודת המבת"ן ולטענות הנוגעות לחקירות השב"כ והאמצעים הננקטים בגדרן, בתקופה שלאחר בג"ץ 5100/94 הועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817 (1999) (להלן עניין הועד הציבורי נגד עינויים), שבמסגרתו נדונה והובהרה סמכות חוקרי השב"כ ונפסקו פרקטיקות מסוימות שנהגו. עם זאת, ואף שעצם קיומו של מנגנון הבדיקה האמור נזכר במספר תיקים שנדונו בבית משפט זה (ראו למשל בג"ץ 11447/04 המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם), להלן בג"ץ המוקד להגנת הפרט; בג"ץ 3533/08 סוויטי נ' שר הביטחון (לא פורסם); בג"ץ 6138/10 המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם)), עד כה לא נתקף באופן ישיר ההסדר הקיים, כפי שנעשה במסגרת העתירות שלפנינו. טרם נעבור לטענות הצדדים יצוין, כי מטעם המשיב נמסר בתגובתו לעתירה בינואר 2012, כי:
"בשנת 2010, בעקבות מספר רב של דיונים בהם נבחנו היבטים שונים בפועלות המבת"ן, החליט היועץ המשפטי לממשלה - על דעתם של פרקליט המדינה, ראש השב"כ ומנכ"ל משרד המשפטים - כי המבת"ן לא יהיה עוד עובד השב"כ אלא יהיה עובד משרד המשפטים... עבודת המטה ליישום החלטת היועץ... מצויה בשלבים מתקדמים... הצפי הוא, כי מכרז לאיוש משרת המבת"ן במשרד המשפטים יתפרסם בשבועות הקרובים" (תגובת המשיב, פסקה 19).
טענות הצדדים בעתירות
ח. בשתי העתירות נתבקשו שני סעדים, האחד נקודתי - פתיחה בחקירה פלילית במקרים הפרטיים של העותרים המתלוננים; והאחר כללי - חיוב המשיב לפתוח חקירה פלילית בכל מקרה בו מוגשת תלונה שעניינה עינויים או התעללות בנחקרים על ידי עובדי שב"כ שאינה מופרכת על פניה. כאמור, את טענות העותרים ניתן לסווג לשני מישורים (אליהם נתייחס להלן): הראשון, המישור העקרוני המתייחס למנגנון בירור התלונות, ובו טענות כנגד עצם הסמכות, וכנגד אופן הפעלתה; השני, המישור הקונקרטי הנוגע לטיפול בתלונות העותרים. פסק דין זה יסיים את הטיפול בעתירות בכל הנוגע למישור הכללי-עקרוני. באשר למישור הפרטני תועלה הצעה מצדנו למשיב, כפי שיפורט.
ט. בכל הנוגע למישור הראשון ולשאלת הסמכות טענו העותרים, כי התיקון לפקודת המשטרה אינו גורע מחובתם העקרונית של המשיב והמשטרה (או גוף חקירה מוסמך אחר כגון מח"ש) לפתוח בחקירה פלילית בכל מקרה בו עולה חשד שאינו מופרך על פניו - קרי תלונות סרק מובהקות - לביצוע עבירות חמורות מסוג פשע, כפי שהיא קבועה בדין הכללי ללא קשר לזהות הנילונים ומהות התלונה. כלומר לשיטת העותרים, המנגנון שנקבע במסגרת התיקון לפקודת המשטרה מתווסף לכלל הרחב בסעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, הקובע כך:
"נודע למשטרה על ביצוע עבירה, אם על פי תלונה ואם בכל דרך אחרת, תפתח בחקירה; אולם בעבירה שאינה פשע רשאי קצין משטרה בדרגת פקד ומעלה להורות שלא לחקור אם היה סבור שאין בדבר עניין לציבור או אם הייתה רשות אחרת מוסמכת על פי דין לחקור בעבירה".