החלטה
לפניי בקשה לפי סעיף 19 בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "החוק"), לאישור הסדר פשרה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן: "הסדר הפשרה") שהוגשה ביום 10.3.10 (להלן: "בקשת האישור").
תמצית בקשת האישור - המשיבה פועלת בהתאם לרישיון שניתן לה ביום 30.4.02 על פי חוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן: "הרישיון"). עיסוקה של המשיבה הוא, בין היתר, אספקת שירותי טלוויזיה רב ערוצית למנוייה, בפריסה ארצית.
המבקש, עורך דין במקצועו, התקשר עם המשיבה בעסקה מתמשכת לקבלת שירותי טלויזיה בכבלים. בחודש אפריל 2008, הצטרף לשירותי הטלוויזיה הרב ערוצית של המשיבה במסגרת מבצע לקבלת תכני הטלוויזיה והאינטרנט בחבילה אחת שמחירה 245 ש"ח לחודש, בכפוף להתחייבות לתקופה של 36 חודשים (להלן: "המבצע"). בהתאם לאמור בסעיף 20 בנספח למבצע ובהתאם להוראות המועצה לשידורי כבלים ושידורי לווין (להלן: "המועצה"), הפסקת שידורי ערוץ אשר הוזמן על ידי מנוי, מזכה את המנוי להתנתק משירותי המשיבה, ללא קנס וללא התחייבות.
בעקבות פרסומים לקראת סוף חודש דצמבר 2009, על כוונת המשיבה להוריד מלוח השידורים את ערוץ הולמרק, פנה המבקש אל המשיבה ביום 27.12.09, בשיחה טלפונית, בבקשה לניתוק המנוי (להלן: "הודעת הביטול"). למרות פנייתו, לא נותק המבקש משירותי המשיבה ונציגיה הבטיחו כי יחזרו אליו בימים הקרובים. ביום 29.12.09 התקשרו נציגי המשיבה עם המבקש ונמסר לו כי החל מאותו מועד הוא מנותק משירותי המשיבה, כי לא יחויב בתשלום כלשהו ממועד זה וכי יתאמו עימו את איסוף הציוד (להלן: "אישור הניתוק"). למרות זאת, לא נעשה דבר, ורק לאחר פניות רבות אספה המשיבה את הציוד מהמבקש ביום 25.2.10.
עובר לאיסוף הציוד, ביום 4.2.10 גילה המבקש כי על אף הודעת הביטול, ביום בו אישרו נציגי המשיבה כי לא יחויב בתשלום (יום 29.12.09), חויב המבקש בתשלום חודשי מלא עבור חודש ינואר 2010 בסכום של 269.90 ש"ח. בנוסף, ביום 28.1.10 חויב בתשלום חודשי עבור חודש פברואר 2010. גם לאחר איסוף הציוד מהמבקש המשיכה המשיבה לחייבו בגין חודש מרץ 2010.
המשיבה אינה רשאית לגבות מלקוחותיה דמי מנוי לאחר שהודיעו על ביטול המנוי וזאת בהתאם לרישיון, לחוק הגנת הצרכן ולהסכמים עם הלקוחות.
למבקש עילות התביעה האישיות הבאות: הפרת תנאי הרישיון של המשיבה (שבפרק 42 ברישיון); הפרת הרישיון מהווה הפרת החוזה בין המשיבה ללקוחותיה; הפרת סעיף 13ד בחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") (שהתווסף לחוק במסגרת תיקון 23 לחוק הגנת הצרכן שנכנס לתוקף ביום 10.10.08 (להלן: "תיקון 23"); הפרת חובת תום הלב שבסעיף 39 בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; השבה מכוח סעיף 1 בעשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979; עוולת הרשלנות על פי סעיף 35 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"); עוולת הגזל לפי סעיף 52 בפקודת הנזיקין והשגת גבול במיטלטלין.
הקבוצה המוגדרת בבקשת האישור היא "כל לקוחות המשיבה, בהווה ובשבע השנים אשר קדמו להגשת הבקשה, אשר ביקשו להתנתק משירותיה, אך המשיבה לא ניתקה אותם משירותיה ו/או המשיכה בחיובם, גם בחלוף המועדים הקבועים להפסקת שירותיה והגבייה, בחוק, ברשיון המשיבה ובהסכמים בין המשיבה לבין לקוחותיה".
המבקש הציע לחלק את הקבוצה לתתי קבוצות, על מנת להקל על בירור התובענה. שלוש קבוצות המשנה הן: מנויים דיגיטליים של המשיבה; מנויים אנלוגיים של המשיבה אשר ביקשו להתנתק קודם ליום 10.10.08 (יום תחילתו של תיקון 23 בחוק הגנת הצרכן); מנויים אנלוגיים של המשיבה אשר ביקשו להתנתק לאחר יום 10.10.08 (יום תחילתו של תיקון 23 הנ"ל).
בבקשת האישור מתקיימים התנאים לאישור התביעה כתובענה ייצוגית: התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכל חברי הקבוצה ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה; עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב; עניינם של חברי הקבוצה מצדיק הגשת תובענה ייצוגית.
הסעדים בבקשת האישור - סעד כספי של השבת הכספים שנגבו ביתר מחברי הקבוצה בצירוף ריבית חריגה על פי ההסכם והצמדה, ופיצוי כספי בגין נזק שאינו ממוני בשל עוגמת נפש ופגיעה באוטונומיה.
סכום התביעה המשוער - הנזק שנגרם למבקש בשל גבייה שלא כדין הוא בסך 826.61 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. לא ניתן להעריך את הסכומים שגבתה המשיבה שלא כדין מכלל חברי הקבוצה (שהוערכה בכ-105,000 חברים). עם זאת הוכח כי התנהלות המשיבה אינה מיוחדת לעניינו של המבקש וכי יש להניח שכך התנהלה גם עם יתר לקוחותיה. משכך - ניתן לשער שעסקינן בכמה מליוני ש"ח. בנוסף, סכום הנזק שאינו ממוני שהועמד על 1,000 ש"ח לכל חבר קבוצה הינו בסך הכל 105,000,000 ש"ח לכלל חברי הקבוצה.
תמצית תגובת המשיבה לבקשת האישור - בקשת האישור נעדרת כל יסוד עובדתי או משפטי. ניסיון המשיבה המלמד כי חלקם הגדול של המבקשים להתנתק עושים זאת על מנת לשפר את תנאי ההתקשרות. כאשר מוגשת בקשת ניתוק, מועברת הפנייה למוקד שירות הלקוחות של המשיבה על מנת לברר אם כוונת המנוי היא להפסיק את ההתקשרות. לכן עשוי לחלוף פרק זמן קצר בו מתנהלים מגעים בין המשיבה למנוי, בטרם מגיע טכנאי המבצע ניתוק פיזי ואוסף את הציוד. בפרק זמן זה, מאפשרת המשיבה למנוייה להמשיך ולצפות בשידורי הטלוויזיה המסופקים על ידה. כל סכום שנגבה על ידי המשיבה מהמנוי החל מיומיים לאחר הודעת הניתוק הראשונה - מושב לחשבונו של המנוי במלואו. המשיבה מיטיבה עם המבקשים להתנתק בכך שהיא מפסיקה את הגבייה יומיים כרונולוגיים לאחר בקשת הניתוק להבדיל משניים או שלושה ימי עבודה כפי שמורים ההסדר, הרישיון וחוק הגנת הצרכן.
עניינו של המבקש אינו מדגים פסול בהליכי הניתוק של המשיבה, ובעניינו חל לכל היותר כשל נקודתי. למבקש הושב הסכום שנגבה ממנו במלואו, לרבות החיוב בגין החזר שווי ההטבה בו חויב בטעות. הסכם המנוי אינו קובע חובה להשיב סכומים בתוספת ריבית והצמדה ועל פי הפסיקה לגבי תשלום חוב רגיל בסכום קצוב יחול עקרון ההשבה בערכים נומינאליים.
לאחר הודעת הניתוק מיום 29.12.09 השתמש המבקש בשירותי המשיבה והזמין ביום 8.1.10 סרט לצפייה באמצעות מערכת ה-VOD. הזכות לניתוק מהמשיבה, למרות קיומה של ההתחייבות, נבעה מהסרת שידורי ערוץ הולמרק (שנבעה משיקולי זכיינית הערוץ וללא קשר למשיבה) וכך קבעה גם המועצה. אלא, שמנויים רבים ניצלו מצב זה כדי לסיים את ההסכם עם המשיבה כאשר הסיבה אינה נובעת מהסרת הערוץ. במהלך תקופה זו, זרמו למוקד שירות הלקוחות של המשיבה פניות רבות, אשר יצרו עומס כבד על מוקד שירות הלקוחות. גם בתקופה זו הקפידה המשיבה על הפעלת נהלי הפסקת ההתקשרות שלה, לפיהם עם גמר החשבון וסגירת המנוי, לא יגבו מהמנוי דמי מנוי החל ממועד הניתוק הקובע. ייתכן שבתקופה זו התרחשו תקלות ספורות ונקודתיות בתהליך ניתוק המנויים, כדוגמת מנויים שפנו למשיבה מספר פעמים בטרם נותקו סופית ובטרם בוצע גמר התחשבנות וזיכוי החשבון. אין מדובר בדוגמאות המייצגות את נהלי המשיבה ואת התנהלותה בפועל. עם מקרים אלו נמנה ככל הנראה, עניינו של המבקש. מבדיקה שערכה המשיבה עלה כי למרות הודעת הניתוק מיום 27.12.09, בשל תקלה טכנית נקודתית במערכת הממוחשבת ובשל העומס שנוצר, נסגרה בקשת הניתוק של המבקש ביום 5.1.10.
אין ב"טרחה" שבהתקשרות למוקד המשיבה משום נזק בר פיצוי בתובענה ייצוגית שכן נזקים שאינם ממוניים הם סעדים אישיים, הטעונים בירור והוכחה אינדיווידואליים. בנוסף, פגיעה באוטונומיית הרצון חלה רק בנסיבות של פגיעת גוף, או בנסיבות של תגובה רגשית קשה של מיאוס וגועל, ולא בנסיבות כבענייננו. סכום פיצוי בסך 1,000 ש"ח גבוה באופן משמעותי מהמקובל בגין פגיעה באוטונומיה.
לא מתקיימים בענייננו התנאים לאישור התובענה כייצוגית: התובענה אינה מעוררת שאלות מהותיות המשותפות לכלל חברי הקבוצה - המבקש לא הצביע על "שיטת עבודה" של המשיבה, לא בוססה קיומה של קבוצה, תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, המבקש אינו מייצג את עניינם של כלל חברי הקבוצה באופן הולם ובתום לב.
תמצית תשובת המבקש לתגובה לבקשת האישור - המשיבה הודתה בתגובתה, כי בניגוד לדין, היא אינה מנתקת את המנויים בחלוף המועדים הרלוונטיים ואינה מפסיקה את הגבייה מהם עד להתחשבנות סופית המתבצעת לאחר הגעת טכנאי לאיסוף הציוד. טענת המשיבה כי רק כיום קיימים אצלה נהלים העוצרים לכאורה את החיוב עם הודעת הביטול, אינה מפרטת את המועד בו החלה לפעול על פי נהלים אלו. הקבוצה כוללת את המבקשים להתנתק בפועל להבדיל מאלו שרק ביקשו לשפר תנאיהם ונותרו מנויים. המשיבה לא תמכה את מרבית טענותיה המהותיות בראיה כלשהי. על פי התנאים הכלליים בהסכם והוראות הרישיון השבת כספים על ידי המשיבה תעשה בצירוף ריבית והצמדה כדין.
לאחר קדם המשפט שהתקיים ביום 31.10.10, הודיע המבקש כי הוא מסכים לבקשת המשיבה למחיקת העילה, שעניינה זמני המתנה ארוכים בהתקשרות למשיבה, מבקשת האישור וזאת, נוכח ת"צ 5028-12-08 שהוגשה ביום 8.12.08 בסוגית זמני ההמתנה לפני כב' השופטת שטמר בבית משפט זה (ר' החלטתי מיום 8.11.10).